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51 NORMAS LEGALES Domingo 28 de marzo de 2021 El Peruano / En virtud de lo señalado por ENTEL, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 10 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal a fi rmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García 5, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(...) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios su fi cientes, que acredite estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma. En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fi n de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa. Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6, Anexo Nº 11 del Reglamento de Calidad. Vale agregar también que, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la con fi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fi n de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que el cumplimiento de indicadores de calidad, se encuentra dentro de su ámbito de control. De otro lado, corresponde señalar que no es verdad que el presente PAS carezca de objeto en tanto la empresa operadora no tenía la intencionalidad de incumplir el Reglamento de Calidad, toda vez que, de acuerdo al TUO de la LPAG, la intencionalidad no constituye un criterio para determinación de responsabilidad administrativa sino un agravante analizado al momento de cuanti fi car una multa; sin embargo, dicho factor no ha sido observado ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fue considerada en la graduación de la multa impuesta. En ese mismo orden de ideas, en relación a la actividad supervisora del OSIPTEL, no se ha establecido un estándar desproporcionado, sino que únicamente pretende asegurar que cualquier eximente u atenuante de responsabilidad sea aplicado para aquellos casos en donde ha existido la acreditación de medidas su fi cientes para dar cumplimiento a obligaciones normativas. En este punto vale indicar que en el marco de un PAS, la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración.Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad, razón por la cual, le correspondía a ENTEL asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitieran crear convicción sobre la implementación y efectividad de las medidas adoptadas a fi n de que su comportamiento se ajuste a lo establecido por el OSIPTEL. En consecuencia, la no remisión de medio probatorio alguno por parte de la empresa operadora, no suponen ningún tipo de afán punitivo por parte del OSIPTEL sobre todo porque tanto la decisión de la medida a imponer como la cuanti fi cación de la multa han sido efectuadas sobre la base del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, siguiendo los parámetros normativos establecidos en le LPAG y el RFIS. Por otro lado, debe precisarse – además- que para la con fi guración del tipo infractor materia del presente PAS, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede con fi gurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado. En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte su fi cientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar, obedezca a razones justi fi cadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación. En virtud de todo lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad por lo que los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. 3.2. Respecto de la aplicación del eximente de subsanación voluntaria.- ENTEL re fi ere que en las mediciones posteriores del indicador CVM se habría demostrado que el valor objetivo del mismo se encontraría por encima de 90% en cumplimiento del Reglamento de Calidad, razón por la cual debió aplicársele el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria; no obstante, la empresa operadora menciona que la Gerencia General habría evaluado circunstancias que el TUO de la LPAG no contempla para negar su aplicación al caso particular. En esa línea, ENTEL indica que el OSIPTEL estaría sobrepasando lo establecido en el TUO de la LPAG en tanto en dicha norma no existirían limitaciones para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Finalmente, la empresa operadora menciona el caso de OSINERGMIN que, el 18 de diciembre de 2020, habría publicado su nuevo Reglamento de Fiscalización y Sanción de las actividades a su cargo; donde se dispuso la eliminación de la lista taxativa de conductas no subsanables, fl exibilizando la aplicación de la fi gura del eximente. Sobre lo alegado por la empresa operadora, primero es importante hacer referencia a lo dispuesto por el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG. Así, se tiene lo siguiente: “Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones 1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes: (...)f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notifi cación de la imputación de cargos a que se re fi ere el inciso 3) del artículo 255.” (Subrayado agregado)