NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 03 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2021 (03/09/2021)

43 NORMAS LEGALES Viernes 3 de setiembre de 2021 El Peruano / la formalidad establecida en el TUO de la LPAG, la misma que no se observó en el caso particular. Por tanto, considerando que el articulo 212 no establece un plazo para proceder a la corrección correspondiente, se recomienda que el Consejo Directivo proceda con la recti fi cación en la forma del acto original, esto es, a través de una Resolución. Ahora bien, el hecho de que la corrección del error material no haya tenido la forma establecida por el TUO de la LPAG, no invalida el contenido de la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL, toda vez que dicho documento y los correos electrónicos del 23 de abril de 2021 que notifi can sobre su emisión a la empresa operadora, no presentaron ningún vicio de nulidad (vg. omisión de algún requisito de validez: motivación, objeto, fi nalidad publica, competencia o procedimiento regular). En ese sentido, el pronunciamiento emitido por la Primera Instancia en el marco del presente PAS resulta totalmente válido y e fi caz. Sin perjuicio de lo antes expuesto, corresponde indicar que – contrariamente a lo indicado por la empresa operadora- no es verdad que no tuvo conocimiento de la emisión de la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL o que su noti fi cación fue de fi ciente, toda vez que: i. En función del contenido de la Resolución y los demás documentos noti fi cados6, TELEFÓNICA pudo advertir que dicho pronunciamiento se encontraba vinculado al análisis del Expediente Nº 038-2020-GG-GSF/PAS. ii. La empresa operadora tuvo la oportunidad de contradecir cada uno de los argumentos planteados por el OSIPTEL tanto a través de su Recurso de Reconsideración como de Apelación, el mismo que es materia de análisis en el presente documento; y, iii. Los correos electrónicos de fecha 23 de abril de 2021 fueron enviados válidamente en el marco de lo establecido en la Resolución N° 041-2020- PD/OSIPTEL7 –vigente desde el 4 de mayo de 2020. En ese sentido, tomando en cuenta que, en función del Principio de Informalismo, las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión fi nal de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento; y que, en virtud del Principio de Buena Fe Procedimental, la autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe; se concluye que el error material observado en el presente caso no obstaculiza la continuación del procedimiento ni deja sin efecto el pronunciamiento efectuado por la Primera Instancia a través de la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL. Finalmente, en lo correspondiente a la declaración de caducidad, es preciso considerar todo lo expuesto de forma precedente; en esa línea, toda vez que el presente PAS caducaba el 13 de mayo de 2021 y, que antes de ello – esto es- el 23 de abril de 2021 se emitió y noti fi có la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL a través de la cual la Primera Instancia se avocó a la evaluación del caso particular, no es posible la aplicación de la caducidad en el presente PAS ni adoptar los criterios evaluados en los medios probatorios remitidos por TELEFÓNICA vinculados a dicho concepto. En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo. 3.2. Respecto de vulneración de los Principio de Legalidad y Tipicidad. - En relación con lo argumentado por la empresa operadora y a los medios probatorios remitidos, es importante indicar que las Leyes N° 27332 8, N° 273369, así como en TUO de la Ley de Telecomunicaciones10 han establecido y desarrollado las facultades del OSIPTEL dentro de las cuales se encuentran las funciones normativas, de regulación, supervisión, fi scalización, de solución de con fl ictos, reclamos y control de conductas anticompetitivas. Asimismo, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 702 11, se puede señalar que el objeto de este Organismo es ejercer sus atribuciones (regular, normar, supervisar y fi scalizar dentro del ámbito de su competencia) con la fi nalidad de garantizar que en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones rijan los principios de libre competencia (comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas empresas entre sí y las de éstas con los usuarios), se protejan los derechos de los usuarios (garantizando las calidad y e fi ciencia del servicio brindado al usuario) y se mantenga un equilibrio en dicha actividad económica (regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando al mercado una explotación y uso efi ciente de los servicios públicos de telecomunicaciones) Ahora bien, especí fi camente en relación a la función normativa de este Organismo Regulador, se tiene lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento General del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM; así como lo establecido en el artículo 4 del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL. Por tanto, considerando que este Organismo Regulador se encuentra facultado no solo para establecer obligaciones a las empresas operadoras sino también para tipifi car y cali fi car su incumplimiento, el OSIPTEL emitió la Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL (Reglamento de Calidad) en donde estableció -válida y legalmente- los parámetros para que una interrupción se considere un evento crítico, disponiendo además que, de determinarse la responsabilidad del administrado en relación a dicho hecho, se incurrirá en una infracción grave. En ese sentido, contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, la obligación materia de evaluación en el presente procedimiento no necesita estar incorporada en otro cuerpo normativo para tener sentido o ser dotada de legalidad; basta con haber sido emitida en el marco de una facultad legalmente otorgada al OSIPTEL y que su fi nalidad resulte válida al interés público, para que resulte exigible y por lo tanto sea pasible de ser supervisada. Ahora bien, en relación a las otras disposiciones mencionadas por la empresa operadora, es preciso indicar que el análisis de los eventos críticos no se incluye en la evaluación del Indicador de Disponibilidad del Servicio, en tanto en el primer caso, nos encontramos frente a interrupciones que individualmente generan un gran impacto en la prestación de un determinado servicio de telecomunicaciones, lo cual fundamenta su análisis de forma independiente a otras incidencias que pudieron observarse en un periodo de tiempo especí fi co. Sobre el artículo 44° del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, (TUO de las Condiciones de Uso), corresponde señalar que dicha obligación no deja de ser exigible; sino que el enfoque de dicho dispositivo será velar que las empresas operadoras, de cara al usuario, den cumplimiento al atributo de “continuidad” en el servicio; el cual, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, constituye un elemento que caracteriza la prestación de todo servicio público. En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo. 3.3. Respecto de la exigencia de acreditar diligencia. - En virtud de lo señalado por TELEFÓNICA, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 10 12 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal a fi rmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto. Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.