NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 03 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2021 (03/09/2021)

44 NORMAS LEGALES Viernes 3 de setiembre de 2021 El Peruano / Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios su fi cientes, que acrediten estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma. En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fi n de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa. Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a TELEFÓNICA- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento de Calidad y, los numerales 4 y 5 del Anexo 13 del mismo cuerpo normativo. Vale agregar también que, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la con fi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, TELEFÓNICA no ha presentado ningún medio probatorio a fi n de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, se encuentra dentro de su ámbito de control. En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo. De otra parte, en relación a las a fi rmaciones y medios probatorios remitidos por la empresa operadora, a través de los cuales pretende acreditar un comportamiento diligente en relación al cumplimiento del Reglamento de Calidad, se concuerda con el análisis efectuado por la Primera Instancia en las Resoluciones Nº 126-2021-GG/OSIPTEL y Nº 191-2021-GG/OSIPTEL; no obstante ello será desarrollado con mas detalle en el acapite siguiente. 3.4. Respecto de los eventos imputados y la exoneración de responsabilidad. - En relación a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en el marco del Recurso de Apelación materia de análisis, resulta importante resaltar que los mismos documentos han sido evaluados tanto por la DFI (Informes Nº 030-GSF/SCSS/2020 y Nº 015-DFI/2021 y, Memorando Nº 312-DFI/2021) como órgano instructor, como por la Gerencia General como Primera Instancia Administrativa (Resoluciones Nº 126-2021-GG/OSIPTEL y Nº 191-2021-GG/OSIPTEL, así como los informes que las sustentan Nº 076-UPS/2021 y Nº 125-UPS/2021). Al respecto, del análisis observado en los documentos señalados en el párrafo precedente, coincidimos en que las acreditaciones presentadas por la empresa operadora no han logrado probar ni los hechos que dieron lugar a las interrupciones (Tickets 307314, 307412 y 307550) ni la debida diligencia (Tickets 307314, 307412, 307550 y 201903083), entendiéndose está como las acciones efectuadas para restablecer el servicio, puesto que no permiten advertir si se activaron los mecanismos de protección y las actuaciones realizadas para el restablecimiento del servicio. Ahora bien, especí fi camente sobre los “Protocolos de Trabajo Conjunto entre el Ministerio Público y Policía”, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es, que el documento únicamente acredita que la institución policial tendría la obligación de perennizar la escena de un hecho delictivo sin tocar ni modi fi car la ubicación de elementos materiales y evidencia física de la escena. En esa línea, pese a que resulta lógico que la empresa no pueda intervenir en la escena cuando ha habido un robo o hurto, lo cierto es que el OSIPTEL no pretende que eso suceda, es decir no busca que se modi fi que o altere ningún tipo de evidencia vinculada a un hecho delictivo, sino únicamente que se constate de manera directa los hechos a fi n de acreditar su ocurrencia, situación que no se ha dado en el caso particular en relación a los Tickets 307314, 307412 y 307550. Cabe señalar que si bien en el marco del Recurso de Apelación, TELEFÓNICA señala haber remitido actas de constatación policial, ello ha sido así únicamente en el caso del Ticket 201903083, toda vez que para los casos anteriores solo se ha remitido denuncias policiales que no implicaron el desplazamiento de la autoridad hacia el lugar donde habrían ocurrido los hechos. En relación a las denuncias policiales remitidas, se tiene que si bien se observa el daño a los cables de la empresa operadora; dichos documentos no permiten evidenciar que la interrupción haya sido consecuencia de la causal invocada por TELEFÓNICA (robo/hurto), máxime si no se ha acreditado una verificación in situ por parte de la autoridad policial competente. Vale agregar además que el OSIPTEL no ha establecido que las actas de constatación sean la única vía para acreditar la ocurrencia de un hurto, robo o acto vandálico; ciertamente, el numeral 5 del Anexo N° 13 del Reglamento de Calidad incorpora una lista – no taxativa – de eventos y documentos para acreditar eventos críticos. En ese sentido, al ser más bien una relación enunciativa de posibles medios probatorios, corresponde acotar que la empresa operadora puede remitir otros documentos contemplados en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), siendo que la evaluación por parte del OSIPTEL deberá considerar las particularidades de cada caso. En consecuencia, para los tickets 307314, 307412 y 307550, se observa que TELEFÓNICA presentó un Informe Técnico, Cronograma y Plan de Trabajo, Denuncia Policial, Impacto del elemento de red, Plan de mejoras y fotografías simples (no georreferenciadas), sin embargo, coincidimos con la DFI y la Primera Instancia, en que dichos documentos no resultaron determinantes para acreditar los hechos reportados (hurto, robo o actos vandálicos). Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA, en relación a que no se habrían establecido de forma taxativa cuales resultarían medidas diligentes a implementar en cada caso, es preciso indicar que no es posible que el OSIPTEL pueda elaborar una lista taxativa de medidas a implementar para el cumplimiento de las disposiciones normativas, toda vez que sólo la empresa operadora conoce su organización interna, sus canales de comunicación, así como su capacidad económica y de gestión a fin de garantizar el cumplimiento de las normas regulatorias del sector. No obstante, el que no sea una exigencia legal que el Regulador deba normar los comportamientos que serán considerados diligentes o las medidas que deban ser implementadas para el cumplimiento de disposiciones, no supone que los pronunciamientos del OSIPTEL carezcan de motivación, más aún cuando le corresponde a los administrados desplegar esfuerzo y acciones concretas destinadas a asegurar el cumplimiento de disposiciones normativas. En virtud de lo expuesto, se concluye en que TELEFÓNICA para tres (3) eventos críticos (Tickets 307314, 307412 y 307550), no presentó documentación que acredite la diligencia, y para un (1) evento crítico (Ticket 201903083), si bien presentó documentación, de la revisión de la misma no fue suficiente para acreditar la diligencia debida para restaurar el servicio. Cabe precisar, que conforme fue informado por la propia empresa operadora en sus documentos aportados, no es la primera vez que se efectúa el Robo/Hurto en su red (cable multipar) en esas zonas (Ucayali y Piura), por lo que debió haber implementado los mecanismos adecuados que permitan restaurar el servicio de telefonía fija local lo más pronto posible y no luego de cuatro (4) días, afectando con ello a sus abonados que no pudieron utilizar el servicio de manera continua.