NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 09 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (09/09/2022)

94 NORMAS LEGALES Viernes 9 de setiembre de 2022 El Peruano / Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal. 2.3. En ese sentido, se veri fi ca que, en la Sesión Extraordinaria del Concejo Municipal del 15 de diciembre de 2021, el señor regidor votó en contra de su propia vacancia. Así, se constata la infracción al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.9.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se procederá al análisis del fondo de la controversia. Sobre las causas de vacancia invocadas en el procedimiento de vacancia Del ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos 2.4. Este Supremo Tribunal Electoral, de acuerdo a su función jurisdiccional conferida por la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1.), debe determinar si la decisión adoptada por el Concejo Distrital de Independencia, que rechazó la solicitud de vacancia formulada en contra del señor regidor, por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.), se encuentra conforme a ley. 2.5. Así, con el propósito de determinar la con fi guración de la causa de vacancia invocada, el Pleno del JNE, en su jurisprudencia (ver SN 1.10.), ha considerado la necesidad de acreditar la concurrencia de los siguientes dos presupuestos: a) que el acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, y b) que el acto suponga una anulación o afectación al deber de fi scalización que tiene como regidor. 2.6. Por función administrativa o ejecutiva debe entenderse a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que, cuando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva a los regidores, determina que estas autoridades no están facultadas para tomar decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal, ni para ejecutar las acciones asignadas a estos. 2.7. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.), los regidores cumplen, fundamentalmente, una función fi scalizadora, lo cual les impide asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que entrarían en un confl icto de intereses al asumir el doble papel de fi scalizar y ejecutar (ver SN 1.12.). 2.8. El señor recurrente re fi ere que el Concejo Distrital de Independencia no valoró adecuadamente los medios probatorios adjuntados en su solicitud de vacancia, desestimándola sin tener en cuenta que el señor regidor ha realizado funciones administrativas y ejecutivas al intervenir en los procedimientos de obtención de licencias de funcionamientos en favor de los administrados en la institución donde la autoridad es miembro del concejo municipal. 2.9. Se atribuye al señor regidor haber incurrido en la causa invocada debido a que recibió las Resoluciones de Subgerencia N. os 002159, 001191, 001281 y 001059-2021-SGDEGT-GDT-MDI y registró su fi rma o rúbrica al pie de cada resolución (en señal de recepción del cargo), esto en mérito a las cartas poder simples que los administrados otorgaron a su favor para que el reciba los referidos documentos. 2.10. En el escrito de descargo, el señor regidor señala que el acto de recepción de documentación de las licencias de funcionamiento no advierte los requisitos de un acto administrativo y tampoco se puede imputar el carácter de acto ejecutivo, por lo que la conducta del imputado no está regulada en el precepto de vacancia contenido en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM. 2.11. Al respecto, es preciso veri fi car si dicho acto en sí mismo, es decir, recepción de documentación de las licencias de funcionamiento, con fi gura los elementos que requiere la causa de vacancia atribuida. 2.12. Para la con fi guración de este supuesto, debe existir el ejercicio de un acto administrativo o ejecutivo, y que su ejercicio anule o afecte el deber de fi scalización. Al respecto, corresponde anotar que las licencias de funcionamiento fueron otorgadas por el subgerente de Desarrollo Económico y Gestión Turística, don Luis Antonio Chienda Navarrete, y que la sola acción de recibir el cargo de las licencias de funcionamiento ya otorgadas no resulta objetivamente un acto administrativo o ejecutivo. 2.13. Asimismo, tampoco se ha acreditado que la conducta desplegada por el señor regidor suponga una anulación o afectación al deber de fi scalización. En consecuencia, dado que no se ha cumplido con acreditar la con fi guración y concurrencia de los elementos de la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.); se debe declarar infundado el recurso de apelación en este extremo. De la infracción a las restricciones de contratación2.14. El artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM tiene por fi nalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo su fi cientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos. 2.15. Bajo esa perspectiva, la vacancia por infracción a las restricciones de contratación se produce cuando se comprueba la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que esta no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; Nº 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), este Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un con fl icto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial, con relación a lo siguiente: a) Si existe un contrato , en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia; b) Si se acredita la intervención , en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera); y c) Si, de los antecedentes, se veri fi ca que existe un confl icto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular. Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente. 2.16. El señor recurrente, en la exposición de agravios de su escrito de apelación, postula como pretensión subordinada la declaración de vacancia por causa de infracción a las restricciones de contratación, indicando que los mismos hechos ya desarrollados también se subsumen en la referida causa.