NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 27 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2022 (27/09/2022)

126 NORMAS LEGALES Martes 27 de setiembre de 2022 El Peruano / administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a de fi nir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de estos procedimientos dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que, previsiblemente, se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanente, a nivel municipal. 2.3. Del contenido del Acta de Sesión Extraordinaria Virtual de Concejo Municipal del 3 de marzo de 2021, se veri fi ca que los señores regidores votaron en contra de su propia vacancia. A partir de allí se constata la infracción al deber de abstención por parte de las autoridades cuestionadas (ver SN 1.9.). Sin embargo, se advierte que una declaración de nulidad del acuerdo de concejo adoptado en la referida sesión extraordinaria, a consecuencia de la emisión del voto por parte de los señores regidores que integran un concejo municipal en la votación de su propia vacancia, conllevaría la imposibilidad de obtener una decisión válida en primera instancia. 2.4. Por consiguiente, se constata la existencia de un vacío normativo respecto de los casos en los que la obligación de abstención impuesta por el ordenamiento se realice en el total o en un número importante de integrantes del órgano colegiado, como el concejo municipal que debe adoptar una decisión en el procedimiento de vacancia o suspensión. 2.5. Empero, debe tenerse en cuenta que elevado el recurso de apelación, este Supremo Tribunal Electoral no puede dejar de cumplir el principal mandato constitucional que le ha sido conferido: administrar justicia en materia electoral (ver SN 1.1.). Por ello, ante un vacío o de fi ciencia de la ley, este órgano electoral no puede abstraerse de dicha atribución constitucional, sino que debe recurrir, para la solución de la controversia, a la aplicación de los principios generales del derecho, de conformidad a lo establecido en el numeral 8 del artículo 139 de nuestra Carta Magna. En ese sentido, encontrándose frente un caso excepcional no previsto en la ley, y en cumplimiento de un mandato constitucional expreso, se procederá a emitir el pronunciamiento que corresponda sobre el asunto en debate. Sobre la causa de vacancia atribuida a los señores regidores 2.6. Este Supremo Tribunal Electoral, en ejercicio de su función jurisdiccional conferida por la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1. y 1.2.), debe determinar si la decisión adoptada por el Concejo Provincial de Huancavelica, que desaprobó la solicitud de vacancia formulada en contra de los señores regidores, por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.), se encuentra conforme a ley. 2.7. En el caso de autos, el señor recurrente atribuye a los señores regidores la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.), bajo la premisa de que en la Sesión Extraordinaria Ordinaria Virtual de Concejo Municipal del 2 de noviembre de 2020 se aprobó su cese en el cargo de gerente municipal, función que corresponde designar al alcalde de la entidad edil, según lo establece el numeral 17 del artículo 20 de la LOM (ver SN 1.6.), y que, además, no observó el procedimiento sancionador establecido respecto a las causas de cese como son acto doloso o falta grave. 2.8. Respecto a la referida causa, el Pleno del JNE, en su jurisprudencia, ha considerado la necesidad de acreditar la concurrencia de dos presupuestos: a) que el acto ejecutado por el regidor cuestionado debe constituir una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fi scalización que tiene como regidor (ver SN 1.11.). 2.9. En ese sentido, por función administrativa o ejecutiva debe entenderse a toda actividad o toma de decisión que suponga una manifestación concreta de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos. De ahí que –cuando el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM (ver SN 1.5.) establece la prohibición de realizar función administrativa o ejecutiva a los regidores– determina que estas autoridades no están facultadas para tomar decisiones sobre la administración, dirección, gerencia u otro de los órganos que comprenden la estructura municipal , así como la ejecución de sus subsecuentes fi nes. 2.10. Esta disposición responde a que, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.4.), los regidores cumplen, fundamentalmente, una función fi scalizadora, la cual les impide asumir funciones administrativas o ejecutivas, ya que entrarían en un confl icto de intereses al asumir el doble papel de fi scalizar y administrar (ver SN 1.12). 2.11. A su vez, aunque la atribución de cesar al gerente municipal en sus funciones corresponde al alcalde por mandato de la LOM, no es menos cierto que esta constituye también una facultad habilitada al concejo municipal, de acuerdo al numeral 30 del artículo 9 de la propia LOM (ver SN 1.7.); por tanto, aunque dicha facultad pueda considerarse de carácter administrativo y ejecutivo, ello no le resta legitimidad al concejo municipal, a efectos de realizar similar atribución. 2.12. Por ello, se concluye que los señores regidores –al votar a favor del cese del señor gerente municipal– se encontraban habilitados para tal efecto por la LOM, por lo que no es factible atribuirles la causa de vacancia prevista en el artículo 11 de la norma citada. 2.13. Asimismo, es cierto que el acuerdo de aprobar el cese del gerente municipal se adoptó en la Sesión Extraordinaria Ordinaria Virtual de Concejo Municipal del 2 de noviembre de 2020 en su actuación como órgano colegiado; no obstante, la decisión fue formalizada y validada por el alcalde de la referida comuna, mediante la Resolución de Alcaldía Nº 237-2020-AL/MPH, del 21 de diciembre de 2020, a pesar de no estar obligado a darle cumplimiento, porque podía presentar reconsideración o no haberla ejecutado si consideraba que no se ajustaba al ordenamiento legal municipal. 2.14. Además, cabe resaltar que en la citada sesión extraordinaria, el señor alcalde, en estación de votación, se pronunció expresando su decisión de retirar la con fi anza al gerente municipal, por lo que se advierte la coincidencia de manifestaciones respecto del cese del señor recurrente, de allí que la conducta de los señores regidores no puede subsumirse en el ejercicio de funciones administrativas o ejecutivas, habida cuenta de que el acuerdo fue adoptado bajo la base legal del numeral 30 del artículo 9 de la LOM. Además, su disposición y materialización fue efectuada por decisión del señor alcalde, en ejercicio de las atribuciones establecidas, especí fi camente, en el numeral 17 del artículo 20 de la LOM, que establece que puede cesar al gerente general sin expresión de causa. 2.15. Aunado a ello, este Supremo Tribunal Electoral no puede dejar de advertir la falta de consistencia de la tesis planteada por el señor recurrente, porque indica que los señores regidores lo habrían cesado en el cargo en la Sesión Extraordinaria Ordinaria Virtual de Concejo Municipal del 2 de noviembre de 2020; no obstante, a través de la carta del 18 de noviembre de 2020, dirigida al señor alcalde, puso a disposición el cargo de con fi anza que venía ejerciendo, e indicó textualmente lo siguiente: “debido a la presión mediática de la mayoría del concejo municipal conforme se corroboró en sesión extraordinaria del 2 de noviembre del presente año y rati fi cado en sesión ordinaria del 11 de noviembre de 2020, pongo el cargo de gerente municipal de la Municipalidad Provincial de Huancavelica a su disposición de considerarlo pertinente. Sin embargo, en tanto se de fi na esta decisión, seguiré afrontando las funciones que me corresponden, a fi n de preservar el prestigio de la institución y el mío propio”. 2.16. En consecuencia, la decisión del citado concejo no fue ejecutada en forma directa por alguno de los regidores que solicitaron el cese del señor gerente general o de los que votaron a favor de tal cese en la referida sesión de concejo extraordinaria, no dando lugar a la imputación del ejercicio indebido de una función administrativa o ejecutiva.