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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 30 DE DICIEMBRE DEL AÑO 2023 (30/12/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 324

TEXTO PAGINA: 157

157 NORMAS LEGALES Sábado 30 de diciembre de 2023 El Peruano / donde consta que habría cumplido con sus obligaciones y que, además, ha implementado mejoras a sus sistemas; lo cual no ha sido correctamente analizado. 4.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, ya que (i) sobre el artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso, ENTEL no tuvo ánimos de incumplir sus obligaciones y desactivó su canal de televentas para reposiciones, lo que demuestra que la empresa operadora viene ejecutando acciones para ajustar su conducta; y, (ii) sobre la imputación relacionada al artículo 7 del RGIS, ENTEL agotó esfuerzos para entregar toda la información requerida. 4.5. Se habría realizado una indebida graduación de la sanción, ya que (i) no existe bene fi cio ilícito, (ii) no hay reincidencia, (iii) no hay intencionalidad, (iv) ni perjuicio económico causado. Asimismo, respecto del artículo 7 del RGIS, sostiene que debería imponerse el mínimo legal establecido para dicha infracción, esto es, 51 UIT y no 113,2 UIT. IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN Respecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre las supuestas afectaciones a los Principios de presunción de veracidad, tipicidad y verdad material ENTEL re fi ere que la Resolución 415 vulneraría el Principio de Presunción de Veracidad, porque la empresa operadora habría ofrecido diversos medios probatorios que, a su entender, acreditarían por qué no debe ser sancionada; sin embargo, la autoridad administrativa los ha descartado señalando que no son su fi cientes dado que no probarían la licitud de su conducta. Adicionalmente, ENTEL mani fi esta que al inaplicar la presunción de veracidad que el TUO de la LPAG dispone como garantía a favor de todo administrado, sin contar con prueba y/o indicio su fi ciente que justi fi que su decisión, la Resolución 415 habría materializado una desviación de poder o arbitrariedad, situación proscrita por el principio de ejercicio legítimo del poder, que no solo exige que la autoridad actúe apegada a la legalidad, sino que el ejercicio de sus facultades se realice de forma racional y razonable. Sobre el particular, este Colegiado advierte que, en su oportunidad, se ha realizado el análisis técnico respecto de lo alegado por ENTEL. Ciertamente, con Memorando N° 401-GG/2022, de fecha 8 de noviembre de 2022, la Primera Instancia solicitó a la DFI evaluar los anexos adjuntos al Recurso de Reconsideración presentado por ENTEL. Es así que, mediante Memorando N° 1704-DFI/2022, de fecha 30 de noviembre de 2022, la DFI dio respuesta a dicha solicitud y considerando la evaluación técnica realizada la Primera Instancia, en la Resolución 415, expresó lo siguiente: “En ese sentido, la DFI, a través del MEMORANDO 1704 señaló que la Imagen 14 no resulta su fi ciente para acreditar la validación biométrica, ya que no se indican las horas en que efectuaron dichas validaciones y poder compararlas con las respectivas horas de reposiciones de SIM Card. Asimismo, en dicha imagen si bien se muestran los códigos de validación de RENIEC, ENTEL no ha presentado ningún documento asociado a dichos códigos a fi n de demostrar las validaciones biométricas de huella dactilar con la base de datos del RENIEC. (…). Sobre el particular, la DFI a través del MEMORANDO 1704 analizó la Imagen 17 remitida por ENTEL e indicó que la misma muestra el resultado de dos consultas de base de datos pero que no se muestran las consultas mismas, ni tampoco se aprecia la relación de dichas consultas con la desactivación del canal de Televentas para el trámite de reposiciones de SIM Card.” Siendo esto así, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en tanto a partir de la evaluación técnica realizada por la DFI se determinó que, contrariamente a lo sostenido por ENTEL, los medios probatorios remitidos por la empresa operadora no resultaron su fi cientes para desvirtuar el incumplimiento imputado respecto al segundo párrafo del artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso, que involucran las líneas de reposiciones por el canal autoactivado, reposición por APP mayorista y reposición por televentas. Por tanto, este Colegiado advierte que, en su oportunidad, se ha realizado la evaluación técnica de los elementos aportados por ENTEL asociados al presente extremo. De otro lado, con relación al principio de ejercicio legítimo del poder, se tiene que este busca evitar escenarios en los que mediante el ejercicio de la actividad administrativa se busque la satisfacción de un interés privado o de una fi nalidad que, si bien puede ser de naturaleza pública, es distinta de la prevista en la ley al otorgarle sus facultades y potestades. Tomando en cuenta lo antes mencionado, se tiene que la tramitación del presente PAS, no supone uso ilegítimo del poder, toda vez que: i) el OSIPTEL se encuentra facultado por la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, para supervisar e imponer sanciones (cuando corresponda) y, por ello, ii) el inicio de un PAS no implica necesariamente la conclusión ineludible de la imposición de una sanción por parte de la administración, sino que en el trámite del mismo se evalúa si concurren circunstancias para determinar la responsabilidad administrativa de la empresa presuntamente infractora; siendo este el caso de ENTEL, de acuerdo a lo expuesto en las Resoluciones 327 y 415. En virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados. En cuanto a la vulneración al Principio de Tipicidad, ENTEL alega que, al ser sus medios probatorios válidos, la conducta imputada a ENTEL no se subsume en el tipo infractor, correspondiendo el archivo del procedimiento. Concretamente, se re fi ere a las cuatro (4) reposiciones realizadas por el canal autoactivado y a la reposición realizada en el canal mayorista. Al respecto, este Colegiado considera preciso anotar que, sobre dichas reposiciones realizadas por el canal autoactivado, la Primera Instancia, a partir de la evaluación realizada por la DFI, a través del Memorando N° 1704-DFI/2022, concluyó que las pruebas presentadas por ENTEL no resultaban su fi cientes para acreditar la validación biométrica, ya que no se indican las horas en que se realizaron dichas validaciones mediante huella dactilar con la base de datos del RENIEC. Por tanto, no existe vulneración al Principio de Tipicidad, toda vez que el incumplimiento de la referida empresa no permitió que el OSIPTEL veri fi que el cumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 67-B del TUO de las Condiciones de Uso. Sobre la reposición en el canal mayorista, ENTEL señaló que, en su recurso de reconsideración, adjuntó las imágenes 15 y 16 que acreditarían que el 14 de mayo de 2021 efectuó de forma exitosa la reposición de SIM CARD. No obstante, las imágenes no mostraban ninguna información, por lo que, la Primera Instancia desestimó su argumento. Debido a ello, en su recurso de apelación, ENTEL volvió a adjuntar el contenido de las imágenes 15 y 16. Las referidas imágenes han sido evaluadas por la DFI, quien en el Memorando N° 00655-DFI/2023 concluyó lo siguiente: “- (…). Es decir que, la imagen 15 no es una prueba sufi ciente que acredite que la reposición se haya efectuado el 14 de mayo de 2021, ni tampoco acredita que haya habido otra reposición de manera posterior a esta fecha. - (…). En la imagen 16 se tiene una captura del reporte de abonados en el cual se muestra el IMSI asociado al número móvil, advirtiéndose así que, a partir del 14 de mayo de 2021 el número móvil tiene el IMSI “716170052833175”, lo cual acreditaría que en dicha fecha se efectuó una reposición de SIM Card. Como se puede ver en el IFI N° 00078-DFI/2022, se señaló que ENTEL no había presentado un documento que demuestre el cambio de IMSI; lo cual se puede