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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE MAYO DEL AÑO 2023 (17/05/2023)

CANTIDAD DE PAGINAS: 128

TEXTO PAGINA: 42

42 NORMAS LEGALES Miércoles 17 de mayo de 2023 El Peruano / y Predictibilidad, puesto que las dos partes del Contrato de Concesión tienen el mismo entendimiento del PC respecto al cumplimiento del tercer año. Al respecto, es necesario señalar que, tal como lo precisó la Primera Instancia, el informe antes mencionado no denota precisión respecto a si el cumplimiento se refi ere a la meta anual o meta acumulada del PC; omisión que resulta altamente relevante para el presente PAS, puesto que, tal como se muestra en el Cuadro N°2: Detalle del Plan de Cobertura 4 de la Resolución N° 410- 2022-GG/OSIPTEL, para el tercer año AMÉRICA MÓVIL tenía la obligación de adicionar ciento veintinueve (129) centros poblados (meta anual) a los quince (15) ya previstos para los años anteriores; debiendo prestar el servicio en una totalidad de ciento cuarenta y cuatro (144) centros poblados (meta acumulada) en el periodo del 26 de agosto de 2018 al 25 de agosto de 2019, de acuerdo al detalle señalado en propuesta técnica y en el PC. Así las cosas, este Consejo coincide con lo señalado por la Primera Instancia en que: “…En este punto es de considerar que el artículo 6 del RGIS que tipi fi ca el incumplimiento de las condiciones esenciales previstas en el Contrato de Concesión, tiene como fi nalidad satisfacer necesidades de interés general, asegurando la efi ciente prestación del servicio, el cual debe otorgarse con calidad e fi ciencia y continuidad, conforme se señala en Exposición de Motivos de dicha norma…” . 5 (subrayado agregado) En ese sentido, el presente PAS se basa en el incumplimiento de la condición esencial del Contrato de Concesión respecto a la meta acumulada requerida para el tercer año del PC; y, tal como se ha observado a lo largo del presente PAS, AMÉRICA MÓVIL no ha presentado medio probatorio alguno que demuestre que no se ha con fi gurado la comisión de la infracción del artículo 6 del RGIS. Teniendo en cuenta lo señalado, no se ha vulnerado los Principios de Seguridad Jurídica y Predictibilidad o Confi anza legítima. 4.3 Sobre la supuesta vulneración al Principio Non Bis In Ídem AMÉRICA MÓVIL, alega que, tanto la resolución apelada como la resolución de sanción habrían transgredido el Principio Non Bis In Ídem que prohíbe de manera expresa imponer una doble sanción administrativa, pues se estaría sancionando por segunda vez en base a los mismos hechos, sujetos y fundamentos que ya fueron sancionados en el año 2019, por lo que invoca el Informe N° 1064-GSF/2015. Así, indica que, la sanción impuesta en el presente PAS se basa en la meta acumulada al tercer año del PC; no obstante, considera que, ello sería el mismo hecho sancionado mediante la Resolución N° 026-2019-GG/OSIPTEL. Al respecto, a fi rma que, la periodicidad anual de la obligación materia del presente PAS, es decir, de cumplir las condiciones esenciales del Contrato de Concesión cada año ha sido estipulada contractualmente (Clausula 8 del Contrato de su Concesión) y no emana del artículo 6 del RGIS. Así, reitera que, el presente PAS versa sobre la misma acción (u omisión) sancionada en 2019 que forma parte de la meta acumulada siendo que, la Primera Instancia habría confundido la cali fi cación jurídica realizada en el Contrato de Concesión con lo que efectivamente ocurrió en la realidad. Ahora bien, con relación a la supuesta vulneración al Principio del Non Bis In ídem, regulado en el numeral 11 del artículo 248 del TUO de la LPAG, cabe indicar que, este constituye una garantía a favor del administrado en tanto no se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento: “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (…) 11. Non bis in ídem. - No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se re fi ere el inciso 7.” Sobre el particular, en el presente caso se advierte que en la Resolución N° 410-2022- GG/OSIPTEL, la Primera Instancia cumplió con evaluar si se presenta la triple identidad (sujeto, hecho y fundamento), concluyendo que, si bien existe una identidad de sujeto y fundamento, no nos encontramos ante los mismos hechos. Al respecto, Este Consejo comparte la posición de la Primera Instancia toda vez que, los hechos materia del presente PAS y que sirvieron de base para imponer una sanción de multa a AMÉRICA MÓVIL al haber incumplido la obligación de ejecutar el PC al tercer año a efectos de prestar el servicio PCS con tecnología LTE en el Bloque B (718-733/773-788 MHz) de la Banda 698-806 MHz y cuya fecha de fi n de período de evaluación fue el 25 de agosto de 2019, son distintos a los hechos respecto a los cuales versa el PAS seguido bajo el Expediente N° 0039-2018-GG-GSF/PAS. En efecto, se puede advertir que, los periodos de ejecución de las obligaciones de ambos expedientes no son los mismos, en tanto el Expediente N° 0039-2018-GG-GSF/PAS, analiza el cumplimiento de AMÉRICA MÓVIL respecto a la obligación de ejecutar el PC al primer año (cuyo periodo tuvo como fi n el 25 de agosto de 2017) y que fue sancionado mediante Resolución N° 026-2019-GG/OSIPTEL. En ese sentido, este Consejo coincide con la Primera Instancia en que “ … ello no implica que el cumplimiento de la meta del primer y segundo año conlleve automáticamente al cumplimiento de la meta acumulada del tercer año, sino que corresponde al OSIPTEL verifi car que dicha prestación del servicio se mantenga durante el tercer año del PC, situación que, de acuerdo a lo veri fi cado en el Informe de Supervisión, no se habría presentado (…) ” 6. Por todo lo expuesto, se descartan los argumentos alegados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo. 4.4 Sobre la fuerza mayor y la subsanación voluntaria como eximentes de responsabilidad a. Fuerza Mayor AMÉRICA MÓVIL, sostiene que, tal como ha sido acreditado en el presente PAS, así como en el seguido bajo el Expediente N° 00078-2021-GG-DFI/PAS, hasta el año 2019, se vio imposibilitada de efectuar las instalaciones correspondientes al primer año del PC en el centro poblado de Ahuac, ante la negativa, actos vandálicos y el amedrentamiento por parte de la población, lo cual impactó directamente en la meta acumulada al tercer año del PC; hecho que considera cali fi ca como un evento extraordinario, imprevisible e irresistible. Asimismo, sí ejerció los instrumentos previstos en el Contrato de Concesión ante casos como éste, solicitando de manera formal, expresa, mani fi esta e inequívoca que se modi fi que el PC lo cual, tal como se advertiría de las comunicaciones N° DMR/CE/N°1568/17 y N° DMR/CE/N°811/18. Adicionalmente, sostiene que se estaría vulnerando el Principio de Verdad Material pues no se habría analizado las comunicaciones remitidas en el presente PAS, donde solicitó expresamente la modi fi cación del PC a través de la sustitución de localidades. Por tanto, para AMÉRICA MÓVIL se habría con fi gurado un supuesto de insu fi ciencia probatoria; y, por ende, no podría haberse desvirtuado la presunción de licitud. Sobre el particular, a partir de la revisión de los medios probatorios alcanzados por AMÉRICA MÓVIL en el presente PAS a efectos de acreditar el supuesto de eximente de responsabilidad, se advierte que, los mismos también fueron presentados en el PAS seguido bajo el Expediente N° 00078-2021-GG-DFI/PAS. En tal ocasión, el Consejo Directivo, mediante la Resolución N° 177-2022-CD/OSIPTEL, con fi rmó la evaluación realizada por la Primera Instancia 7 respecto