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32 NORMAS LEGALES Miércoles 24 de mayo de 2023 El Peruano / Así, la sola publicación en diarios y páginas web o afi rmación del envío de comunicaciones a algunos de los ex abonados sobre dichos montos no es su fi ciente para acreditar el cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso o que se presenta una imposibilidad de cumplir con las devoluciones y que se hayan desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes (…) (Subrayado agregado) De la revisión de los actuados, la empresa operadora no ha acreditado que sus acciones se encuentren destinadas a demostrar la emisión de notas de crédito, su comunicación y su constancia de recepción con relación a los ex abonados respecto de los montos adeudados; máxime si en su poder se encuentran registros de datos especí fi cos que pueden facilitar esta devolución, ya que sus medios probatorios únicamente están destinados a acreditar la publicación de dichos montos en su página web y en diarios de circulación nacional. Por lo expuesto, toda vez que ENTEL no ha acreditado la devolución de los montos pendientes correspondientes a las líneas desactivadas, ni ha probado fehacientemente el agotamiento de esfuerzos destinados a este fi n, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Culpabilidad (Artículo 7 del RGIS) ENTEL, respecto a la imputación del incumplimiento del artículo 7 del RGIS, señala que se habría vulnerado el Principio de Culpabilidad, pues se habría acreditado mediante correos electrónicos que existió un evento fortuito que no permitió la carga de la totalidad de la información requerida, habiendo evidenciado diligencia al tener la información preparada para ser ingresada dentro del plazo otorgado. Sobre el particular, cabe reiterar que, como ha indicado la Primera Instancia, la mera invocación de un hecho excluyente de responsabilidad no es su fi ciente para acreditar su ocurrencia, por tanto, es necesario que esta a fi rmación se acompañe de medios probatorios sufi cientes que fundamenten la pretensión hecha. En esa línea, Nieto 4 -haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español- señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad. En ese sentido, la empresa operadora, a diferencia de lo sostenido en su Recurso de Apelación, no ha cumplido con acreditar: - El hecho que alega como caso fortuito, pues la presentación de correos electrónicos enviados fuera del horario de atención del OSIPTEL no son pruebas fehacientes de cómo este hecho constituye una imposibilidad de que la empresa operadora haya cumplido con diligencia la obligación establecida en el literal a) del Artículo 7 del RGIS. - Que este hecho haya in fl uido en su incumplimiento, incluso hasta cinco meses después de vencido el plazo otorgado, puesto que la información total fue fi nalmente remitida el 9 de diciembre de 2021, habiéndose vencido el plazo el 30 de junio del mismo año. De acuerdo al TUO de la LPAG 5, la sanción solo es aplicada si se ha acreditado en el PAS que el sujeto ha actuado de manera dolosa o negligente, y que la ausencia de intencionalidad (dolo) no constituye argumento sufi ciente para que se concluya que no se cometió la infracción tipi fi cada en el literal a) del Artículo 7. Ante esto, la Primera Instancia ha señalado, en el punto 1.4 de la resolución impugnada, que: “(…) es necesario tener presente lo señalado por la doctrina especializada – reconocida fuente del derecho –, que re fi ere que la “diligencia” debe medirse en función de las circunstancias particulares del hecho y del autor, siendo que, en algunos casos, para agentes que desarrollan actividades que requieren autorización administrativa (como es el caso de la Concesión de Servicios Públicos de Telecomunicaciones) y que suponen la asunción de obligaciones singulares, el nivel de diligencia exigido debe ser superior (…)” (Subrayado agregado) En ese sentido, tal como ha señalado la Primera Instancia, se advierte que la empresa operadora no cumplió con el deber de diligencia exigido por su condición, ni con presentar los medios probatorios que acrediten que se encontraba imposibilitada de presentar la información requerida en el plazo establecido, para así ser eximida de responsabilidad, máxime si, como se ha mencionado, se remitió dicha información cinco meses después de vencido el plazo, y no de manera inmediata, como se esperaría una vez superado dicho supuesto de imposibilidad. Por lo tanto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad ENTEL señala que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto se habría demostrado que se siguen realizando acciones para devolver los montos aún pendientes, implementando mecanismos que automaticen esta devolución. Asimismo, en el caso del envío de información completa, esta fue fi nalmente alcanzada al regulador mucho antes del inicio del presente PAS y de la emisión del Informe de Supervisión, con lo que no habría ocasionado perjuicio alguno al Osiptel. Asimismo, ENTEL re fi ere que se habría inaplicado la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, puesto que se entregó la información requerida antes del inicio del presente PAS, teniendo la Administración pleno acceso a la documentación requerida. Además, señala que no se ha especi fi cado cómo se generaron los efectos negativos en el “procesamiento tardío de la información”. Asimismo, menciona que, de acuerdo al TUO de la LPAG, solo se establecen dos requisitos esenciales para la aplicación de dicha eximente: (i) que la subsanación sea voluntaria y (ii) que esta se realice con anterioridad a la noti fi cación de cargos, siendo que cualquier otra interpretación o creación de requisitos adicionales por parte de la autoridad implicará una decisión arbitraria e ilegal. Ante lo alegado por ENTEL, como se ha especi fi cado en párrafos anteriores, se ha determinado el incumplimiento del Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, al advertirse líneas cuya devolución fue realizada fuera del plazo establecido en la norma, y líneas activas y desactivadas pendientes de devolución; además de que, respecto de estas últimas, no se evidenció el agotamiento de los esfuerzos necesarios para cumplir dicha obligación. Asimismo, la empresa operadora ha incurrido en la infracción tipi fi cada en el literal a) del Artículo 7 del RGIS, puesto que habría remitido la información solicitada mediante Carta Nº 416-DFI/2022 fuera del plazo establecido en la norma, sin haber acreditado la imposibilidad alegada tanto en sus descargos como en su Recurso de Apelación. Ahora bien, debe indicarse que la razonabilidad abarca tres dimensiones, el juicio de adecuación, necesidad y proporcionalidad. En el presente caso, la Gerencia General ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente; por lo que es preciso reincidir en los puntos más importantes señalados por la Primera Instancia. Sobre el juicio de idoneidad o adecuación , se debe señalar que las sanciones administrativas cumplen con el propósito de disuadir o desincentivar la comisión de infracciones por parte de un administrado. En efecto,