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28 NORMAS LEGALES Miércoles 24 de mayo de 2023 El Peruano / DFI/2021 no tomó en consideración que la norma vigente también prevé la posibilidad de que el usuario programe la fecha de la baja de su servicio, por lo que la DFI habría sustentado la imputación en base a información que quizás no correspondía remitir. Por lo expuesto, señala que el presente PAS, así como las multas impuestas adolecen de causal de nulidad. Sobre el particular, el numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso - texto vigente al momento de efectuarse las acciones de supervisión –, establece que el abonado del servicio puede decidir la terminación de su contrato, conforme se detalla a continuación: “Artículo 76.- Causales para la terminación del contrato de abonado de duración indeterminada El contrato de abonado de duración indeterminada termina por las causales admitidas en el ordenamiento legal vigente, y especialmente por: (i) Decisión del abonado comunicada a la empresa operadora, sin necesidad de expresión de causa, con una anticipación no menor de cinco (5) días hábiles ni mayor de un (1) mes calendario, estando la empresa operadora prohibida de establecer cualquier restricción o limitación respecto a la oportunidad de la referida comunicación. El abonado podrá indicar la fecha en la cual terminará el contrato; en caso contrario, éste quedará resuelto automáticamente luego de transcurrido cinco (5) días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva. Para estos efectos, el abonado podrá comunicar su decisión a través de cualquiera de los mecanismos de contratación que hayan sido implementados y utilizados por la empresa operadora, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 118, estando ésta impedida de establecer mecanismos distintos para los actos referidos a la contratación del servicio y terminación del contrato. En los casos que el abonado actúe mediante representante será de aplicación lo establecido en el artículo 2; (…)”(subrayado agregado) Como se advierte, una de las causales para la terminación del contrato de abonado, es la decisión expresa del abonado, siendo que las empresas operadoras se encuentran obligadas a dar de baja el servicio en un plazo no menor de 5 días hábiles, desde la fecha en que se efectuó la comunicación respectiva, salvo que el abonado haya indicado expresamente una fecha distinta. Además, el plazo máximo a partir del cual los abonados pueden comunicar de forma anticipada su decisión de terminación del contrato de prestación de servicios es de un mes, razón por la cual la fecha de ejecución de la baja, en ningún caso, debería exceder dicho plazo desde que la solicitud es formulada. En tal sentido, a efectos de evaluar el cumplimiento de dicha disposición, mediante la carta N° 1307-DFI/2021 de fecha 22 de junio de 2021, se solicitó a AMÉRICA MÓVIL información sobre las solicitudes de baja del servicio realizadas por sus abonados, a través de los distintos canales de atención para los servicios fi jos y móviles, indicando la fecha de la solicitud de la baja del servicio y la fecha de la ejecución de la baja del servicio. En tal sentido, dicho requerimiento fue atendido a través de las cartas N° DMR/CE/N°1492/21 y N° DMR/CE/N°1510/21, remitidas el 25 y 28 de junio de 2021, respectivamente, siendo que, además, se llevó a cabo una acción de levantamiento de información en el sistema “SIAC ÚNICO” , a través de la plataforma Microsoft Teams, con el objetivo de evaluar las solicitudes de baja. Por su parte, a través de la carta N° 2089-DFI/2021 notifi cada el 4 de octubre de 2021, se requirió a dicha empresa información relacionada con la devolución de pagos respecto de los números cuyas bajas se habrían ejecutado de manera posterior al plazo establecido en la norma, ello con el objetivo de veri fi car si AMÉRICA MÓVIL habría revertido los efectos de la mencionada conducta, siendo que con carta N° DMR/CE/N°2622/21 de fecha 19 de octubre de 2021 remitió la información solicitada, luego de 2 días hábiles de haber vencido el plazo para atender el requerimiento. Así, en base a dicha información se determinó que AMÉRICA MÓVIL no ejecutó las solicitudes de baja dentro de los 5 días hábiles, en 50 004 casos correspondientes a servicios fi jos y móviles, incumpliendo así el numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso siendo que, en aplicación del Principio de Verdad Material, la DFI sustentó sus imputaciones en la información obtenida a través de las actuaciones previas mencionadas precedentemente, precisándose que las mismas son una facultad de la DFI y no un requisito previo al inicio del PAS. En este punto, conviene señalar que, durante la tramitación del presente PAS, en diversas oportunidades - incluso en los argumentos desarrollados en su Recurso de Apelación -, AMÉRICA MÓVIL ha indicado que, los casos imputados por el incumplimiento del numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso obedecerían a un supuesto donde el abonado programó la fecha de ejecución de la solicitud de baja de su servicio, permitido también por la mencionada disposición. No obstante, a pesar de formular dichas alegaciones, durante el trámite del presente PAS y hasta la presentación del recurso impugnatorio en análisis, dicha empresa no ha remitido medios probatorios que permitan descartar la imputación en los 50 004 casos considerándose, además, que la misma se encuentra en una mejor posición para aportar la información necesaria a efectos de acreditar que, en dichos casos, sus abonados programaron la fecha de la baja de su servicio, ello en línea con lo señalado en la Resolución N° 294-2020-GG/OSIPTEL que desarrolla lo referente a la disponibilidad del medio probatorio 7 descartándose, a la vez, alguna vulneración a los requisitos de conducencia y utilidad de los medios probatorios desarrollados en la Resolución N° 024-2022-CD/OSIPTEL. Asimismo, en línea con lo señalado por la Resolución N° 264-2021-GG/OSIPTEL y contrario a lo alegado por la empresa sobre la distribución de la carga probatoria, si bien al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, el administrado – de ser el caso – debe adoptar una posición activa respecto a acreditar alguna causal que la excluya de responsabilidad y así eliminar el nexo causal, que hubiera ocasionado su incumplimiento por hechos ajenos a su esfera de control – y que a pesar de su conducta diligente – que determinaron la infracción, conforme a lo previsto en el artículo 173 8 del TUO de la LPAG. Sin embargo, en el presente caso, AMÉRICA MÓVIL no ha presentado ningún medio probatorio a fi n de acreditar dichas situaciones, a pesar que las disposiciones incumplidas se encuentran dentro de su ámbito de control. Considerando ello, se descarta alguna vulneración al Principio de Licitud – que, como ya ha señalado la Primera Instancia, admite prueba en contrario -, en tanto los hechos y elementos que con fi guraron la infracción en este caso se encuentran acreditados, en base a la información reportada por la propia empresa y en la acción de levantamiento de información realizada en el sistema “SIAC ÚNICO” , a través de la plataforma Microsoft Teams. Ahora bien, con relación a lo señalado por la Primera Instancia 9 y contrario a lo alegado por la empresa, del total de 50 004 casos imputados, se ha veri fi cado que: i) en 37 772 casos la baja se habría ejecutado fuera del plazo de un mes contado desde la fecha de la solicitud del abonado, los cuales – a pesar que la empresa ha alegado que la fecha de la baja habría sido programada por el abonado – representan situaciones de incumplimiento, al exceder el plazo máximo de un mes previsto en el numeral i) del artículo 76 del TUO de las Condiciones de Uso. De otro lado, respecto a ii) los 12 232 casos restantes, tal como lo reconoce la empresa y conforme consta en los actuados del presente PAS, no existe pruebas de cargo que acrediten el usuario fue quien solicitó que la ejecución de la baja se realice de forma posterior a los 5 días hábiles previstos en la norma, siendo que dichos medios probatorios – como se expuso anteriormente – han podido ser aportados por la empresa en el trascurso del presente PAS a efectos de excluirlos de la imputación. Por su parte, con relación a la carta N° 614-DFI/2022, se precisa que la misma fue remitida a AMÉRICA MÓVIL