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54 NORMAS LEGALES Sábado 20 de julio de 2024 El Peruano / entre ellos, el levantamiento de información, el mismo que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de dicha norma, permite a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, la recolección de información contenida en una página web, aplicativo, acceso remoto u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL. De otro lado, el numeral 3 del artículo 240 del TUO de la LPAG reconoce que la administración pública, en el ejercicio de la actividad de fi scalización, está facultada a realizar supervisiones con o sin noti fi cación previa. Al respecto, debemos tener presente que, en el presente caso, las actas de levantamiento de información recogen lo observado (visualización) a través de las acciones de supervisión realizadas por la DFI. Bajo dicho contexto, resulta importante indicar que en las actas de levantamiento de información se deja constancia de las incidencias observadas en la acción de supervisión realizada por el OSIPTEL; siendo que, en el presente caso, se advierte que - contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL- se ha cumplido con la inclusión de los datos mínimos establecidos en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización. En el presente caso, las actas de levantamiento de información acreditan que, entre los días del 29 de marzo y 22 de junio de 2023, AMÉRICA MÓVIL efectuó veintidós (22) contrataciones de servicios públicos móviles en la vía pública y/o de manera ambulatoria, es decir, en canales no previstos en el segundo párrafo del numeral 2.8 del Anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso. Además, las mencionadas actas contienen anexos con fotografías, audios y ubicación del lugar donde se efectuaron las contrataciones de servicios móviles, lo cual permite corroborar la exactitud de los hechos constatados. En este punto, resulta pertinente indicar que, el Consejo Directivo, a través de diversos pronunciamientos 12, ha señalado que, si bien la fi gura del levantamiento de información recogido en el artículo 25 del Reglamento de Fiscalización y la acción de supervisión regulada en el artículo 27 de dicho Reglamento, constituyen modalidades de supervisión con reglas diferenciadas, ambas comparten la misma fi nalidad referida a recabar distintos hechos a fi n de poder determinar el cumplimiento o incumplimiento de las distintas obligaciones a las que se encuentra sujeta la empresa operadora; siendo que la utilización de una o de otra dependerá de la obligación supervisada y de lo que determine el Órgano Supervisor con arreglo al Principio de Discrecionalidad, Costo-E fi ciencia, Razonabilidad y Proporcionalidad. Ahora bien, de la revisión de los actuados en el presente expediente, este colegiado concluye que no ha existido un exceso de la potestad discrecional en la actuación de la DFI ni de la Primera Instancia, puesto que han actuado con el respaldo normativo para ello, y, además, bajo los límites establecidos por los Principios de Legalidad y Razonabilidad. Por lo expuesto, al no existir vulneración alguna a los Principios del Procedimiento Administrativo, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación, y, a la vez, la solicitud de nulidad invocada por AMÉRICA MÓVIL. 3.2.4 Respecto de las supervisiones encubiertas AMÉRICA MÓVIL indica que las acciones de supervisión que sirven de sustento para la sanción impuesta son nulas, en tanto - según alega – resultan ilegales al sustentarse en supervisiones encubiertas, contraviniendo las disposiciones establecidas en el TUO de la LPAG, que exigen al fi scalizador identi fi carse desde el inicio del procedimiento y que le otorgan determinados derechos a los administrados durante dicha acción, como la posibilidad de grabar la diligencia y de contar con asesoría profesional. Lo anterior, señala AMÉRICA MÓVIL quedaría acreditado, en tanto que actualmente se les viene convocando para participación en acciones de fi scalización que antes se realizaban de manera encubierta 13. Añade que la primera instancia pretende justi fi car la realización de las mismas a través de interpretaciones que no tienen base normativa. En relación al cuestionamiento referido a las supervisiones encubiertas, el artículo 14 de la LDFF atribuye al OSIPTEL la facultad de ejecutar acciones de supervisión en las que, entre otros supuestos, los supervisores se comporten como usuarios a fi n de lograr el cumplimiento del objeto de la acción supervisora. En este punto, resulta pertinente tener en consideración el pronunciamiento emitido por el Tribunal Constitucional 14 a través del cual señala que el OSIPTEL, en su calidad de regulador de las telecomunicaciones, puede adoptar todas las medidas necesarias, oportunas y e fi caces para contrarrestar las lesiones o amenazas de violación de los derechos de los usuarios. Justamente una de las medidas destinadas a prevenir la afectación de tales derechos e intereses consiste en que los supervisores del OSIPTEL, en el marco de una acción de supervisión, hagan las veces de usuarios. Cabe precisar que, el objetivo de realizar supervisiones encubiertas, en el caso particular, es observar el comportamiento de la empresa operadora frente a usuarios convencionales. En esa línea, era necesario que los supervisores de este Organismo Regulador actúen como usuarios dado que, de otro modo, su participación como representantes del OSIPTEL hubiera tergiversado los fi nes de la supervisión, es decir, no se hubiera podido veri fi car el comportamiento de la empresa operadora sin que algún factor pudiera condicionar su conducta. Por lo tanto, y contrario a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, no se advierte que la modalidad de supervisión empleada por la DFI implique una vulneración a lo dispuesto en el TUO de la LPAG ni a los derechos de dicha empresa. En consecuencia, toda vez que las acciones de supervisión no vulneran el Principio de Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en el presente extremo. Finalmente, contrario a lo señalado por la empresa operadora y considerando lo expuesto en el presente numeral, el hecho que AMÉRICA MÓVIL discrepe de la evaluación realizada por la Primera Instancia en la resolución impugnada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de algún vicio que afecte su validez, por lo que corresponde desestimar este extremo de su recurso de apelación y, a la vez, la solicitud de nulidad invocada por AMÉRICA MÓVIL. 3.2.5 Sobre la Razonabilidad de la multa impuestaAMÉRICA MÓVIL mani fi esta que la normativa aplicable no exige perfección en el cumplimiento de normas, ya que ninguna regla puede establecer infalibilidad; en ese sentido, señala que lo que debe exigir la autoridad administrativa es el cumplimiento razonable de la conducta desplegada por la empresa operadora frente a sus obligaciones legales. De la revisión de la RESOLUCIÓN 118, mediante la cual se sancionó a AMÉRICA MÓVIL, se advierte que la Primera Instancia tuvo en consideración: i) Los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; ii) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF, y; iii) la “Metodología de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores tramitados ante el OSIPTEL 15 (en adelante, la Metodología de Cálculo), la cual es de pleno conocimiento de las empresas operadoras, incluyendo a la recurrente. Al respecto, en concordancia con lo establecido en el artículo 2 de la Norma que establece el régimen de cali fi cación de infracciones, aprobado mediante Resolución N° 118-2021-CD/OSIPTEL, en caso se confi gure alguna conducta tipi fi cada como infracción administrativa corresponde imponer una sanción de multa en base a fórmulas y parámetros especí fi cos o en montos fi jos que establezca la Metodología de Cálculo, siendo que para las demás infracciones corresponde la sanción de multa en base a la fórmula general prevista en dicha Metodología de Cálculo. En relación al segundo párrafo del numeral 2.8 del anexo 5 de la Norma de las Condiciones de Uso, el