TEXTO PAGINA: 77
77 NORMAS LEGALES Jueves 16 de mayo de 2024 El Peruano / dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, se procederá al análisis del fondo de la controversia. Sobre la causa de vacancia relativa a la prohibición de ejercicio de funciones o cargos administrativos o ejecutivos 2.5. En reiterada jurisprudencia, el Pleno del JNE ha determinado que para con fi gurarse la precitada causa de vacancia deben concurrir dos presupuestos: a) que el acto ejecutado por el regidor cuestionado debe constituir una función administrativa o ejecutiva, y b) que dicha acción suponga una anulación o afectación al deber de fi scalización que tiene como regidor (ver SN 1.3). 2.6. En este orden, resulta pertinente resaltar que el artículo 11 de la LOM prescribe expresamente que los regidores no pueden ejercer funciones administrativas o ejecutivas en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de la jurisdicción en la que ostentan el cargo de regidor. Ello signi fi ca que no pueden ejercer tales funciones en la municipalidad para la cual han sido elegidos regidores ni tampoco en las empresas municipales o empresas de nivel municipal en las que la misma municipalidad sea titular de acciones, esto es, por ejemplo, en una entidad prestadora de servicios (EPS) o en una caja municipal, etc. 2.7. En el caso concreto, se observa que la señora regidora mediante Resolución de Alcaldía N° 268-02-MPLP/A, del 28 de junio de 2002, fue nombrada como servidora de carrera en el régimen DL N° 276 con nivel remunerativo STB en el cargo de técnico en tributación y orientación al contribuyente en la Subgerencia de Control Tributario y Orientación al Contribuyente de la MPLP; así también, de la plataforma web de consulta de autoridades electas 3, se constata que es regidora del Concejo Provincial de Leoncio Prado para el periodo de gobierno municipal 2023-2026. 2.8. Ahora, con relación a la simultaneidad en el ejercicio de dichos cargos, de la documentación obrante en el expediente se tiene que mediante Resolución de Alcaldía N° 482-2023-MPLP, del 19 de abril de 2023 4, se declaró, en el artículo primero, la nulidad en parte de la Resolución de Alcaldía N° 1372-2022-MPLP/A5, y, en consecuencia, se dejó sin efecto la licencia sin goce de remuneración del 1 de enero de 2023 al 31 de diciembre de 2026; además, en el artículo segundo, se declaró procedente la licencia sin remuneración de noventa (90) días desde el 1 de enero de 2023 al 31 de marzo del mismo año, en su condición como servidora de carrera en el régimen DL N° 276 con nivel remunerativo STB en el cargo antes detallado. 2.9. Asimismo, de la documentación incorporada por el concejo municipal, se tiene el Informe N° 226-2023-MPLP/SG, del 21 de noviembre de 2023, con el cual el secretario general de la MPLP comunicó a la O fi cina General de Administración sobre la asistencia de los regidores del Concejo Provincial de Leoncio Prado a las sesiones ordinarias del 15 y 20 del mismo mes y año, en la que se detalla la asistencia de la señora regidora a tales sesiones. Aunado a ello, con Informe N° 978-2023-OFRH- OGA-MPLP, del 24 de noviembre de 2023, la subgerenta encargada de Recursos Humanos concluyó que i) la licencia sin goce de haber requerida por la señora regidora venció el 31 de marzo de 2023, ya que a la fecha la servidora se encuentra desempeñando funciones como servidora bajo el DL N° 276, asimismo que ii) se autorice la suspensión del pago de dieta requerido por el secretario general, respecto de la señora regidora, correspondiente a noviembre de 2023, toda vez que contraviene el marco legal vigente. 2.10. Sobre este particular, Servir ha desarrollado ampliamente la incompatibilidad de funciones que existe entre un regidor electo y, a la vez, servidor municipal en el régimen del DL N° 276, en un mismo gobierno municipal. Así, de lo precisado en el Informe Técnico N° 000173-2020-SERVIR-GPGSC, del 31 de enero de 2020 6 -reiterado en el Informe Técnico N° 001511-2022-SERVIR-GPGSC, del 24 de agosto de 2022 7-, concluyó lo siguiente:III. Conclusiones 3.1 La licencia por función edil reconocida en el régimen del Decreto Legislativo N° 276 no alcanza a aquellos servidores que han sido electos regidores municipales. 3.2 El artículo 11 de la LOM prohíbe que el regidor municipal pueda, en paralelo, laborar en el mismo gobierno local. Esta incompatibilidad se con fi gura también si la persona electa en el cargo de regidor ya tenía la condición de servidor o funcionario de la misma municipalidad al momento de su elección. 3.3 El servidor municipal que es electo regidor en el mismo gobierno local obligatoriamente tendrá que elegir entre mantener su vínculo laboral primigenio o renunciar a este y asumir el cargo de regidor. 3.4 El servidor municipal bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 276 que es electo regidor en el mismo gobierno local podrá acogerse a la licencia sin goce de haber por motivos particulares, cuya duración máxima es de noventa (90) días calendario improrrogables. 3.5 Antes del vencimiento del plazo de la licencia, el servidor municipal que es electo regidor en el mismo gobierno local deberá optar por renunciar a su vínculo laboral o promover su vacancia como regidor; caso contrario, el Concejo Municipal -de o fi cio- deberá vacarlo en el cargo de regidor [resaltado agregado]. 2.11. En los numerales 2.10 al 2.12 del Informe Técnico N° 001511-2022-SERVIR-GPGSC, Servir precisó los siguientes fundamentos: 2.10 En efecto, atendiendo a la función fi scalizadora que tienen los regidores, no podría admitirse que en paralelo presten servicios a la misma entidad pues los colocaría en un permanente con fl icto de intereses, lo cual se encuentra prohibido por la Ley del Código de Ética de la Función Pública8. Es menester resaltar que esta incompatibilidad se genera también si la persona electa en el cargo de regidor ya tenía la condición de servidor o funcionario de la misma municipalidad al momento de su elección. 2.11 Ante este último escenario, el servidor municipal que es electo regidor en el mismo gobierno local obligatoriamente tendrá que elegir mantener su vínculo laboral primigenio o renunciar a este y asumir el cargo de regidor. 2.12 Si bien en el numeral 2.7 del presente informe admitimos la posibilidad de que el servidor municipal bajo el régimen del D.L. N° 276 pueda solicitar licencia sin goce de haber por motivos personales, debemos reiterar que esta únicamente podrá ser autorizada hasta por noventa (90) días calendario. Antes del vencimiento del plazo de la licencia, el servidor municipal que es elector regidor en el mismo gobierno local deberá optar por renunciar a su vínculo laboral o promover su vacancia como regidor. En caso no tome una decisión, en aplicación del segundo párrafo del artículo 11 de la Ley N° 27972, el concejo municipal -de ofi cio- deberá vacarlo en el cargo de regidor. 2.12. En ese contexto, es pertinente agregar que, con relación a la función administrativa, el Informe Legal N° 510-2011-SERVIR/GG-OAJ9 de la O fi cina de Asesoría Jurídica de Servir indicó lo siguiente: 2.6 No existe una de fi nición legal que delimite qué entendemos por función administrativa. El abanico de posibilidades que plantea ese simple término puede incluir toda actividad en la que una persona al servicio del Estado participa (en menor o mayor grado) en la formación de la voluntad de la administración (incluye personal de las áreas de apoyo), así como cualquier relación donde una persona forma parte del aparato estatal, aun cuando su participación en la formación volitiva de la entidad sea nula (como por ejemplo una secretaria o un conserje). Lo preceptuado en el artículo 11 de la Ley N° 27972 no hace diferencia respecto al tipo de vinculación o de función que realiza dicha persona, sino que de manera genérica prohíbe que quien ejerce las funciones de regidor, pueda vincularse administrativamente con el mismo municipio donde es regidor. […]