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Pág. 202064 NORMAS LEGALES Lima, domingo 29 de abril de 2001 bre del 2000, poniendo en su conocimiento el Informe Nº 16- 2000-DTIV/OSITRAN referido al cumplimiento de la cláu- sula 5.1 del Contrato de Concesión del Ferrocarril Sur y Sur Oriente. FETRANS presenta sus descargos con fecha 10 de enero del 2001, solicitando el archivamiento del expedien- te por las siguientes razones: 1. Se ha desnaturalizado el procedimiento administra- tivo de supervisión al ceñirse la actividad de OSITRAN al procedimiento administrativo sancionador, lo que lo vició de nulidad. 2. Las discrepancias sobre la interpretación del contra- to no pueden ser consideradas por OSITRAN como incum- plimiento contractual, y que en tanto el tema no se aclare a través de un arbitraje de derecho, OSITRAN debería asumir una posición prudente y acorde con su misión y no alegar incumplimientos basados en interpretaciones equi- vocadas con un propósito sancionador. 3. La única sanción establecida en la cláusula 5.1 es en el caso de no pago oportuno de la retribución principal. En este sentido, en el caso planteado no es posible incurrir en infracción puesto que se ha efectuado inversiones que exceden el monto de la retribución principal, lo que hace que no sea sustantivo el monto correcto, las liquidaciones del concesionario o la correcta calificación de los ingresos brutos. 4. El Anexo 5 del Contrato de Concesión, alude al pago de un porcentaje “de los Ingresos Brutos que obtengamos de la Concesión por este ferrocarril”. Los bienes adquiridos de ENAFER no forman parte de los Bienes de la Concesión, por lo que su venta importa un ingreso no obtenido en la explota- ción de la concesión y en consecuencia no se consideran dentro de la base de cálculo de la retribución principal. 5. Los ingresos percibidos por la explotación de la concesión son los únicos afectos al cálculo de la retribución principal. Aquellos ingresos financieros generados por los Ingresos ya afectos a la retribución principal son ajenos a la explotación de la concesión y, por tanto, no afectos a la retribución principal. La diferencia de cambio aludida no constituye ingreso según la cláusula 9.1 pues no correspon- de a la percepción efectiva de suma alguna y no guarda relación con la explotación de la concesión. 6. La DTIV no ha aceptado el retiro del cálculo de los ingresos, de algunos montos que la apelante considera son egresos, porque a su criterio no ha demostrado fehaciente- mente sus afirmaciones. 7. La DTIV sostiene equivocadamente que la inadecua- da determinación del monto a pagar por retribución prin- cipal y el no acreditar fehacientemente determinadas ope- raciones constituye incumplimiento de la cláusula 5.1; 8. En este caso no existe obligación de pago pues el concesionario hizo uso del derecho conferido en la cláusula 10.1 del contrato. En consecuencia, si no hay obligación de pago, no hay falta de pago ni incumplimiento de la cláusula 5.1 ni mucho menos el pretendido ajuste de actualización e intereses. Si no hay obligación de pago, entonces no hay ajuste ni intereses. 9. La falta de pago de la retribución no está prevista como infracción en el Anexo 9 del contrato, por lo que en tal hipótesis resultaría aplicable el Artículo 40º del Reglamen- to de Infracciones y Sanciones de OSITRAN que establece que el incumplimiento en el pago de retribuciones da lugar a infracción grave. El 15 de enero del 2001, FETRANS amplía sus descar- gos y adjunta documentación adicional. Resolución Nº 001-2001-GG-OSITRAN Presentados los descargos correspondientes, el 21 de febrero del 2001 la Gerencia General emitió la Resolución Nº 001-2001-GG-OSITRAN, mediante la cual declaró que FETRANS incumplió la cláusula 5.1 del Contrato de Con- cesión; le impuso una multa del 1% de los Ingresos Brutos del mes anterior y le exigió el cumplimiento de la cláusula 5.1 del Contrato. En la citada resolución, la Gerencia General: 1. Declaró que resultó correcto el inicio de un proceso administrativo sancionador y que no corresponde acoger la nulidad deducida. 2. Declaró que el marco regulatorio es bastante claro y que el concesionario tuvo toda la información disponible para proceder al cumplimiento de las obligaciones contrac- tuales, por lo que no correspondía alegar discrepancias sobre la interpretación del contrato para eximirse de cum- plir sus obligaciones. 3. Declaró que la forma en que la DTIV propuso la división de las actuaciones contenidas en el numeral 5.1 es correcta.4. Declaró que no obstante la naturaleza de bienes del concesionario, la vinculación de los activos vendidos a ME- VIASUR con la concesión resulta por demás evidente, y en consecuencia, los ingresos producto de la venta de los mismos integran la base de cálculo de la retribución principal. 5. Declaró que los ingresos financieros integran la base de cálculo de la retribución principal, sin que resulte relevante que los mismos constituyan ganancias por diferencia en cambio o provengan del financiamiento a clientes. 6. Declaró que la calidad de los egresos de los montos que inicialmente fueron declarados como ingresos debía acreditarse de manera fehaciente por FETRANS, lo que fue realizado en el escrito de Descargos Nº 2. 7. Declaró que resultó correcta la calificación de la infracción por la DTIV como muy grave y la imposición de una multa de 5% de los ingresos brutos del mes anterior. 8. Sin embargo, al haber recibido una comunicación de FETRANS en la que se indicó que se había cumplido con el pago de los montos por concepto de la retribución principal correspondientes al ejercicio 1999, en aplicación de los principios que informan el Reglamento de Cobro y Aplica- ción de Infracciones, Sanciones y Tasas, la Gerencia Gene- ral decidió apartarse de la recomendación de la DTIV y calificar a la infracción como grave, sólo para efectos de rebajar la sanción, estableciéndola en el 1% de los ingresos brutos del mes anterior. Recurso de apelación El 14 de marzo del 2001, FETRANS apeló dicha resolu- ción, motivo por el cual el expediente fue elevado a este Órgano Resolutivo. En su escrito de apelación, FETRANS solicita que el mismo se declare procedente en atención a los siguientes argumentos: 1. La nulidad es procedente al haberse obviado las disposicio- nes del Reglamento General de Supervisión del OSITRAN, precisando que “en casos en los que el incumplimiento se debe a errores involuntarios o interpretaciones distintas a las de OSI- TRAN – como ocurre en el presente caso – debería proceder el otorgamiento del plazo para la subsanación”. 2. No ha habido infracción de la cláusula 5.1 del Contrato de Concesión, pues la única sanción establecida en la referida cláusula es la que se impone al no pago oportuno de la retribución principal, y que en el presente caso, al existir inversiones que exceden el monto de la misma (cualquiera que sea en definitiva el monto correcto), no existe obligación de pago, ni de intereses, y no cabe sanción alguna. 3. No existe vinculación entre los bienes vendidos a MEVIASUR y la concesión, por lo que los ingresos obteni- dos de su venta no deben ser considerados para efectos de la determinación de la Retribución Principal. 4. La diferencia en cambio no constituye ingreso según el Contrato de Concesión pues no corresponde a la percep- ción efectiva de suma alguna y por lo tanto no guarda relación con la explotación de la Concesión. 5. Sin perjuicio de que consideran que la Gerencia General incurrió en error al considerar que se cometió infracción, pues en este caso no ha existido falta de pago, señalan que la Gerencia General incurre en error al categorizar la infracción como muy grave al incumplir una condición básica del contrato, cuando de acuerdo a lo establecido por el Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas, el incumplimiento en el pago de las retribuciones al Estado previstas en los respectivos contratos de concesión es considerado como infracción grave. Habiéndose realizado las actuaciones necesarias, el expediente se encuentra expedito para ser resuelto. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN De los antecedentes expuestos y del análisis efectuado, a criterio del Consejo Directivo, en el presente caso, las cuestiones en discusión, consisten en determinar lo si- guiente: 1. Si corresponde declarar la nulidad del procedimiento administrativo sancionador atendiendo a que se habrían obviado las disposiciones del Reglamento General de Su- pervisión. 2. Si fue correcta la determinación del incumplimiento de la cláusula 5.1 del Contrato de Concesión. 3. Si fue correcta la resolución de la Gerencia General en el extremo en que considera que los ingresos derivados de la venta de activos a MEVIASUR, deben considerarse dentro de la base de cálculo de la retribución principal. 4. Si fue correcta la resolución de la Gerencia General en el extremo en que considera que los ingresos derivados de la diferencia de cambio deben considerarse dentro de la base de cálculo de la retribución principal.