Norma Legal Oficial del día 29 de abril del año 2001 (29/04/2001)

Si dese vizualizar el documento entero como pdf click aqui.

TEXTO DE LA PÁGINA 14

Pag. 202064

NORMAS LEGALES

MORDAZA, MORDAZA 29 de MORDAZA de 2001

bre del 2000, poniendo en su conocimiento el Informe Nº 162000-DTIV/OSITRAN referido al cumplimiento de la clausula 5.1 del Contrato de Concesion del Ferrocarril Sur y Sur Oriente. FETRANS presenta sus descargos con fecha 10 de enero del 2001, solicitando el archivamiento del expediente por las siguientes razones: 1. Se ha desnaturalizado el procedimiento administrativo de supervision al cenirse la actividad de OSITRAN al procedimiento administrativo sancionador, lo que lo vicio de nulidad. 2. Las discrepancias sobre la interpretacion del contrato no pueden ser consideradas por OSITRAN como incumplimiento contractual, y que en tanto el tema no se aclare a traves de un arbitraje de derecho, OSITRAN deberia asumir una posicion prudente y acorde con su mision y no alegar incumplimientos basados en interpretaciones equivocadas con un proposito sancionador. 3. La unica sancion establecida en la clausula 5.1 es en el caso de no pago oportuno de la retribucion principal. En este sentido, en el caso planteado no es posible incurrir en infraccion puesto que se ha efectuado inversiones que exceden el monto de la retribucion principal, lo que hace que no sea sustantivo el monto correcto, las liquidaciones del concesionario o la correcta calificacion de los ingresos brutos. 4. El Anexo 5 del Contrato de Concesion, alude al pago de un porcentaje "de los Ingresos Brutos que obtengamos de la Concesion por este ferrocarril". Los bienes adquiridos de ENAFER no forman parte de los Bienes de la Concesion, por lo que su venta importa un ingreso no obtenido en la explotacion de la concesion y en consecuencia no se consideran dentro de la base de calculo de la retribucion principal. 5. Los ingresos percibidos por la explotacion de la concesion son los unicos afectos al calculo de la retribucion principal. Aquellos ingresos financieros generados por los Ingresos ya afectos a la retribucion principal son ajenos a la explotacion de la concesion y, por tanto, no afectos a la retribucion principal. La diferencia de cambio aludida no constituye ingreso segun la clausula 9.1 pues no corresponde a la percepcion efectiva de suma alguna y no guarda relacion con la explotacion de la concesion. 6. La DTIV no ha aceptado el retiro del calculo de los ingresos, de algunos montos que la apelante considera son egresos, porque a su criterio no ha demostrado fehacientemente sus afirmaciones. 7. La DTIV sostiene equivocadamente que la inadecuada determinacion del monto a pagar por retribucion principal y el no acreditar fehacientemente determinadas operaciones constituye incumplimiento de la clausula 5.1; 8. En este caso no existe obligacion de pago pues el concesionario hizo uso del derecho conferido en la clausula 10.1 del contrato. En consecuencia, si no hay obligacion de pago, no hay falta de pago ni incumplimiento de la clausula 5.1 ni mucho menos el pretendido ajuste de actualizacion e intereses. Si no hay obligacion de pago, entonces no hay ajuste ni intereses. 9. La falta de pago de la retribucion no esta prevista como infraccion en el Anexo 9 del contrato, por lo que en tal hipotesis resultaria aplicable el Articulo 40º del Reglamento de Infracciones y Sanciones de OSITRAN que establece que el incumplimiento en el pago de retribuciones da lugar a infraccion grave. El 15 de enero del 2001, FETRANS amplia sus descargos y adjunta documentacion adicional. Resolucion Nº 001-2001-GG-OSITRAN Presentados los descargos correspondientes, el 21 de febrero del 2001 la Gerencia General emitio la Resolucion Nº 001-2001-GG-OSITRAN, mediante la cual declaro que FETRANS incumplio la clausula 5.1 del Contrato de Concesion; le impuso una multa del 1% de los Ingresos Brutos del mes anterior y le exigio el cumplimiento de la clausula 5.1 del Contrato. En la citada resolucion, la Gerencia General: 1. Declaro que resulto correcto el inicio de un MORDAZA administrativo sancionador y que no corresponde acoger la nulidad deducida. 2. Declaro que el MORDAZA regulatorio es bastante MORDAZA y que el concesionario tuvo toda la informacion disponible para proceder al cumplimiento de las obligaciones contractuales, por lo que no correspondia alegar discrepancias sobre la interpretacion del contrato para eximirse de cumplir sus obligaciones. 3. Declaro que la forma en que la DTIV propuso la division de las actuaciones contenidas en el numeral 5.1 es correcta.

4. Declaro que no obstante la naturaleza de bienes del concesionario, la vinculacion de los activos vendidos a MEVIASUR con la concesion resulta por demas evidente, y en consecuencia, los ingresos producto de la venta de los mismos integran la base de calculo de la retribucion principal. 5. Declaro que los ingresos financieros integran la base de calculo de la retribucion principal, sin que resulte relevante que los mismos constituyan ganancias por diferencia en cambio o provengan del financiamiento a clientes. 6. Declaro que la calidad de los egresos de los montos que inicialmente fueron declarados como ingresos debia acreditarse de manera fehaciente por FETRANS, lo que fue realizado en el escrito de Descargos Nº 2. 7. Declaro que resulto correcta la calificacion de la infraccion por la DTIV como muy grave y la imposicion de una multa de 5% de los ingresos brutos del mes anterior. 8. Sin embargo, al haber recibido una comunicacion de FETRANS en la que se indico que se habia cumplido con el pago de los montos por concepto de la retribucion principal correspondientes al ejercicio 1999, en aplicacion de los principios que informan el Reglamento de Cobro y Aplicacion de Infracciones, Sanciones y Tasas, la Gerencia General decidio apartarse de la recomendacion de la DTIV y calificar a la infraccion como grave, solo para efectos de rebajar la sancion, estableciendola en el 1% de los ingresos brutos del mes anterior. Recurso de apelacion El 14 de marzo del 2001, FETRANS apelo dicha resolucion, motivo por el cual el expediente fue elevado a este Organo Resolutivo. En su escrito de apelacion, FETRANS solicita que el mismo se declare procedente en atencion a los siguientes argumentos: 1. La nulidad es procedente al haberse obviado las disposiciones del Reglamento General de Supervision del OSITRAN, precisando que "en casos en los que el incumplimiento se debe a errores involuntarios o interpretaciones distintas a las de OSITRAN ­ como ocurre en el presente caso ­ deberia proceder el otorgamiento del plazo para la subsanacion". 2. No ha MORDAZA infraccion de la clausula 5.1 del Contrato de Concesion, pues la unica sancion establecida en la referida clausula es la que se impone al no pago oportuno de la retribucion principal, y que en el presente caso, al existir inversiones que exceden el monto de la misma (cualquiera que sea en definitiva el monto correcto), no existe obligacion de pago, ni de intereses, y no cabe sancion alguna. 3. No existe vinculacion entre los bienes vendidos a MEVIASUR y la concesion, por lo que los ingresos obtenidos de su venta no deben ser considerados para efectos de la determinacion de la Retribucion Principal. 4. La diferencia en cambio no constituye ingreso segun el Contrato de Concesion pues no corresponde a la percepcion efectiva de suma alguna y por lo tanto no guarda relacion con la explotacion de la Concesion. 5. Sin perjuicio de que consideran que la Gerencia General incurrio en error al considerar que se cometio infraccion, pues en este caso no ha existido falta de pago, senalan que la Gerencia General incurre en error al categorizar la infraccion como muy grave al incumplir una condicion basica del contrato, cuando de acuerdo a lo establecido por el Reglamento de Cobro y Aplicacion de Infracciones, Sanciones y Tasas, el incumplimiento en el pago de las retribuciones al Estado previstas en los respectivos contratos de concesion es considerado como infraccion grave. Habiendose realizado las actuaciones necesarias, el expediente se encuentra MORDAZA para ser resuelto. II. CUESTIONES EN DISCUSION De los antecedentes expuestos y del analisis efectuado, a criterio del Consejo Directivo, en el presente caso, las cuestiones en discusion, consisten en determinar lo siguiente: 1. Si corresponde declarar la nulidad del procedimiento administrativo sancionador atendiendo a que se habrian obviado las disposiciones del Reglamento General de Supervision. 2. Si fue correcta la determinacion del incumplimiento de la clausula 5.1 del Contrato de Concesion. 3. Si fue correcta la resolucion de la Gerencia General en el extremo en que considera que los ingresos derivados de la venta de activos a MEVIASUR, deben considerarse dentro de la base de calculo de la retribucion principal. 4. Si fue correcta la resolucion de la Gerencia General en el extremo en que considera que los ingresos derivados de la diferencia de cambio deben considerarse dentro de la base de calculo de la retribucion principal.