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Pág. 202067 NORMAS LEGALES Lima, domingo 29 de abril de 2001 Para que se entienda cumplida la obligación contenida en la cláusula 5.1 del Contrato de Concesión, deben de haberse cumplido los siguientes deberes (o actuaciones): • Presentación de la Declaración de la Retribución Principal adjuntando el balance y estados financieros no auditados en que se identifique en detalle sus Ingresos Brutos y la base sobre la que se ha calculado la Retribución Principal; • Determinación y liquidación adecuada del monto a pagar por concepto de la Retribución Principal, de confor- midad con lo dispuesto por el Contrato de Concesión, precisando todos los Ingresos Brutos sujetos al cálculo de dicha retribución, sin efectuar deducciones prohibidas por el propio Contrato; y, • Pago de la Retribución Principal u oposición del mecanismo de Liberación de Pago previsto en la cláusula 10.1.1 del Contrato de Concesión, que le permite dejar de pagar la Retribución Principal en la medida que acredite haber efectuado inversiones. El concesionario sostuvo que el no pago oportuno de la retribución principal sólo puede darse cuando no existen inversiones en la línea férrea en exceso del monto que en definitiva corresponda por concepto de retribución princi- pal, lo que resulta correcto a criterio de este Cuerpo Colegiado. En efecto, en primer lugar debe señalarse que el meca- nismo de Liberación de Pago de la Retribución Principal al acreditar inversiones, es absolutamente voluntario, demodo que sólo será acogido exactamente en los mis- mos términos en que lo oponga el concesionario. En el presente caso, con fecha 20 de enero del 2000, FETRANS presentó la carta de fecha 19 de enero del 2000, por la que señaló: “cumplimos con comunicar que hemos decidido ejercer la facultad conferida en la cláusula 10.1.1 del referido Contrato, por lo que nuestra empresa dejará de pagar la totalidad de la retribución principal determinada durante el período comprendido entre la fecha de cierre y el 31 de diciembre de 1999; ascendente a la suma de S/. 3,830,225 exigible al 20 de enero del año 2000. El ejercicio de este derecho se sustenta en las inversiones realizadas por nuestra empresa en la rehabilitación y man- tenimiento de la Línea Férrea, las mismas que hasta el 31 de diciembre de 1999 ascendieron a la suma de S/.5,870,685. (...) Finalmente, recordamos que el remanente de la inver- sión realizada que en esta oportunidad no sea destinada a cubrir el pago de la retribución principal, será aplicado a futuras retribuciones especial y/o principal que correspon- dan.” Si FETRANS sólo determinó como retribución princi- pal a pagar la cantidad de S/.3,830,225, omitiendo la determinación e inclusión en la declaración de la retribu- ción principal sobre otros conceptos (acceso a la vía, ingre- sos financieros, venta de activos a MEVIASUR); evidente- mente que el mecanismo de liberación de pago sólo pudo operar contra una parte de la retribución principal, pero no sobre la integridad. FETRANS entonces, sólo se vio liberada del pago de la retribución principal hasta por la suma de S/. 3,830,225 (lo que conforme lo desarrollado más adelante, queda sujeto a la comprobación que finalmente haga OSITRAN); quedan- do pendientes de pago las sumas de retribución principal no determinadas al 20 de enero del 2000, hasta que FE- TRANS finalmente incluyó los montos omitidos como parte de los ingresos brutos, determinó correctamente la retribu- ción principal y canceló la misma. Esta tesis se ve reforzada en la medida en que FETRANS señaló que los montos no aplicados para el pago de la retribución principal ascendente a S/. 3,830,225; deberán utilizarse para la liberación del pago en primer lugar de la Retribución Especial y en segundo lugar de la Retribución Principal (se entiende que la del siguiente ejercicio) que correspondan. Asimismo, según información de la DTIV, FETRANS se ha negado sistemáticamente a sus requeri- mientos para efectuar las reliquidaciones de la Retribución Principal e incluir en la base de cálculo de la misma los montos por concepto de venta de activos a MEVIASUR e ingresos financieros por diferencia de cambio. En consecuencia, es falso que la única sanción estable- cida en el numeral 5.1 del contrato sea para la falta de pago de la retribución principal. Sin embargo, sí resulta correcto sostener que cuando se ha opuesto el mecanismo de liberación de pago de la retribución principal y concurren las siguientes circunstancias:• Determinación correcta de la retribución principal, inicialmente (al 20 de enero de cada año o al siguiente día hábil) o con posterioridad a dicha fecha; • Comprobación de la existencia de las inversiones conforme a los criterios establecidos en el Contrato de Concesión; • Que el monto de las inversiones debidamente acredi- tadas sea igual o exceda al monto determinado por retribu- ción principal; y, • El monto de las inversiones debidamente acreditadas no haya sido aplicada al pago de la retribución especial, se considerará cumplida la actuación o deber jurídico de pago y no se generarán intereses. 3. En el caso de que se haga un uso incorrecto del mecanismo de liberación de pago, se generarán intereses a partir de la fecha de vencimiento del pago de la Retribución Principal. En efecto, este Cuerpo Colegiado considera que si no se cumplen las condiciones anteriormente señaladas, se con- siderará que no hubo un pago válido y en consecuencia los intereses se generarán a partir de la fecha de vencimiento de pago de la retribución principal (20 de enero de cada ejercicio o siguiente día hábil). 4. La determinación supuestamente errónea no supone per se el incumplimiento de la cláusla 5.1 sino que debe esperarse a que se verifique si el mecanismo de liberación de pago fue correctamente opuesto. El presente procedimiento tiene por objeto determinar el incumplimiento de la cláusula 5.1 del contrato. El cumplimiento de la misma debe realizarse el día 20 de enero de cada año (en el presente caso el 20 de enero del año 2000) o a más tardar en el siguiente día hábil. En esa fecha debe determinarse si el concesionario cumplió con los deberes o actuaciones a que nos hemos referido en los numerales anteriores. La Resolución de Gerencia General recogió la tipifica- ción efectuada por la DTIV, excepto en lo relativo a las observaciones con relación a los siguientes puntos acotados por el concesionario, las mismas que fueron declaradas improcedentes: • S/. 727,335.00 correspondientes a ingresos excepcio- nales por ajuste de gastos preoperativos por no estar acreditados debidamente. • S/. 430.46 correspondientes a ingresos diversos por redondeo. En relación a la afirmación del concesionario en el sentido que para determinar si se incumplió o no con lo establecido en el numeral 5.1 del contrato debe esperarse hasta el momento en que se proceda a la comprobación de la existencia de las inversiones y los montos de las mismas, este Cuerpo Colegiado considera que dicha afirmación es sólo parcialmente correcta. En efecto, conforme lo señalado anteriormente, la cláu- sula 5.1 del Contrato de Concesión comprende varias actuaciones o deberes jurídicos, cuyo cumplimiento es verificable al 20 de enero de cada año o al día hábil siguiente de ser el caso. Sin embargo, si bien es cierto que esta regla consiste en que el cumplimiento de los deberes o actuaciones debe verificarse al 20 de enero de cada año, al oponerse el mecanismo de liberación de pago, una de las actuaciones o deberes no es susceptible de verificarse al 20 de enero sino que la oportunidad de verificación de su cumplimiento se diferirá a la fecha en que OSITRAN efectivamente esté en condiciones de verificar la existencia y el monto de las inversiones. Este Cuerpo Colegiado igualmente considera que el hecho que se oponga el mecanismo de liberación de pago no enerva en lo absoluto las facultades de OSITRAN a efectos de verificar al 21 de enero de cada año, las actuaciones o deberes jurídicos restantes que se encuentran contenidos en la Cláusula 5.1 del Contrato de Concesión. Por otro lado, en relación a lo señalado por el concesionario en el sentido que sólo habrá incumplimiento del pago en el momento en que se determine que hay un saldo en contra del Concesiona- rio, se le requiera su pago y éste no pague, este Cuerpo Colegiado considera que dicha afirmación es incorrecta. En efecto, si el Concesionario, como ocurrió en el pre- sente caso, no incluyó ingresos en su declaración y en consecuencia determinó incorrectamente su retribución principal, y además las inversiones efectivamente acredi- tadas no cubren el monto total de la retribución principal, sí habrá incumplimiento del pago. En consecuencia, el incumplimiento se produce inde- pendientemente de que haya habido o no requerimiento de pago y no se pague.