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Pág. 202068 NORMAS LEGALES Lima, domingo 29 de abril de 2001 Sin embargo, este Cuerpo Colegiado considera igual- mente importante señalar que no todo incumplimiento debe necesariamente ser sancionado, sino que aten- diendo a las circunstancias particulares de cada caso y siempre que sea permitido por el régimen legal o con- tractual, OSITRAN podrá brindar las facilidades del caso a los Concesionarios o Entidades Prestadoras a efectos de que subsanen las infracciones en que incu- rrieron. Igualmente, conviene precisar que ésta es una facultad discrecional de la Administración y no una obligación, y que la misma deberá ser utilizada con la prudencia debida. En consecuencia, lo determinado en la resolución ape- lada en el sentido que el Concesionario omitió incluir ingresos brutos para efectos de determinar la retribución principal por lo que incurrió en infracción sancionable, resulta correcto. Conviene igualmente precisar que para efectos de ha- cer un uso correcto del mecanismo de liberación de pago de la retribución principal, el Concesionario debió haber de- terminado el monto total de la retribución principal porque sólo de esa manera se podría determinar el monto factible de ser deducido y el crédito que mantiene el concesionario para liberaciones futuras, de ser el caso. En cuanto a este punto, este Cuerpo Colegiado conside- ra conveniente recordar que el Código Civil regula las características del pago válido (lo cual es aplicable al mecanismo de liberación de pago de la Retribución Princi- pal) en los términos siguientes: Artículo 1220º.- Noción de pago Se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecuta- do íntegramente la prestación. El principio por el que si el pago no se ha efectuado en su integridad no es pago es fundamental en materia de obliga- ciones, por lo que ha sido recogido en la mayoría de legislaciones civiles8; En consecuencia, la tipificación efectuada por la DTIV9 - excepto en cuanto a los montos declarados improcedentes por la apelada– y a la ganancia por diferencia en cambio, resultó correcta. La decisión de incluir los ingresos por la venta de activos a MEVIASUR entre los ingresos brutos FETRANS considera incorrecta dicha decisión en aten- ción a lo siguiente: 1. Los bienes adquiridos a ENAFER no formaron parte de los Bienes de la Concesión, por lo que su venta importa un ingreso no obtenido de la explotación de la concesión. 2. En atención a la calidad de bienes del Concesionario, los mismos podían ser utilizados como inversiones y en el mecanismo de liberación de pagos contenido en la cláusula 10.1 del contrato, lo que demuestra que los mismos no formaban parte de la concesión ni estaban directamente vinculados a la operación ferroviaria. 3. OSITRAN pretende penalizar injusta y doblemen- te al Concesionario, en atención a que al disponer de esos bienes dejó de utilizarlos como inversiones y no se bene- fició del mecanismo de liberación de pagos; y al incorpo- rar su sustitución por otro activo en el cálculo de la retribución. 4. Las afirmaciones sobre la “vinculación de los referi- dos bienes a la concesión” y a “la necesidad de los mismos para la explotación de la concesión”, que habrían hecho que sólo el Concesionario estuviera en condiciones de adquirir- los y se le permita ejercer, respecto de éstos el derecho previsto por la Cláusula 10.1.1 del Contrato de Concesión, se sustentan en el desconocimiento de OSITRAN respecto a la naturaleza de los bienes, los que en su mayoría estuvieron constituidos por muebles de escritorio y enseres (escritorios, sillas, sillones, mesas, carpetas, tableros, pi- zarras, bancos, credensas, archivadores, armarios, casille- ros, vitrinas, andamios, mostradores, extintores, faxes, impresoras, computadoras, estantes, teléfonos, máquinas de escribir, etc). 5. La mayoría de los bienes adquiridos en ningún caso podrían ser utilizados para ejercer la Cláusula 10.1.1 del Contrato de Concesión, en la medida que no tienen vincu- lación alguna con las actividades relacionadas con la infra- estructura vial ferroviaria. Dicha falta de vinculación fue lo que llevó al Concesionario a vender bienes que no teníanmayor utilidad para la realización de sus actividades y que fueron comprados única y exclusivamente porque fue obli- gado a ello. A continuación se analizan los argumentos con que el Concesionario sustenta la incorrecta inclusión de los ingre- sos por la venta de activos a MEVIASUR. 1. El ingreso por la venta de los bienes adquiridos de Enafer no importa un ingreso obtenido de la explotación de la concesión. En primer lugar, se debe reproducir las principales cláusulas contractuales que se refieren a los Ingresos Brutos: CLAUSULA PRIMERA: DEFINICIONES Y REGLAS DE INTERPRETACIÓN - Ingresos Brutos: significará el total de los ingre- sos que obtenga el Concesionario , incluyendo los que provengan de los Servicios Complementarios. (el subrayado es nuestro) CLÁUSULA QUINTA: CONDICIONES DE PAGO DE LA CONCESIÓN 5.1 Retribución principal. El Concesionario está obligado al pago de la Retribución Principal la misma que equivale al porcentaje de Ingresos Brutos propues- to en su Oferta Económica (…) Para efectos de la Retribución Principal no se considera en la base de cálculo a los ingresos que provengan de la explo- tación del Material Tractivo y/o Material Rodan- te incluido en el Anexo Nº 3 ni el Impuesto General a las Ventas. Ya que dicha redacción resultaba muy comprensiva a criterio de algunos postores, los mismos formularon una consulta que fue plasmada en la Circular Nº 21 en los términos siguientes: 8Felipe Osterling Parodi comenta dicho principio en relación al derecho peruano señalan- do que: “El Artículo 1220 – de texto similar al Artículo 1234 del Código de 1936, con origen en los Artículos 362 del Código Alemán, 69 del Código Suizo y 605 del proyecto Sánchez de Bustamante -, señala que el pago se entiende realizado únicamente cuando se cumple el íntegro de la prestación. El deudor para satisfacer la obligación, debe cumplirla totalmente. Antes de ello, no se entiende efectuado el Pago.” OSTERLING PARODI, Felipe. Las Obligaciones. Biblioteca Para Leer el Código Civil, Vol. VI. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial, 1988. Pp. 124. Ernesto Wayar comenta en relación al derecho argentino que: “En virtud del principio de integridad, el pago debe ser completo, es decir, el objetivo del pago tiene que ser cuantitativamente igual al objeto del crédito. En cuanto que con el principio de identidad se resuelve el problema de calidad o esencia, con el de integridad se resuelve otro de cantidad o magnitud; así como el acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa distinta (identidad), tampoco se le puede exigir que acepte una cantidad menor o fraccionada (integridad).” WAYAR, Ernesto C. Derecho Civil. Obligaciones. I. Concepto, Naturaleza, Elementos, Efectos, Teoría del Incumplimiento. Buenos Aires: Depalma, 1990. Pp. 376. Finalmente, Antonio Hernández Gil, en relación al derecho español señala que: “El acreedor tiene derecho a exigir que la prestación se realice por entero, total, íntegramente. En rigor, si no se realiza íntegramente la prestación, faltará la identidad. Pero conviene servirse de los dos conceptos porque el de la integridad hace específicamente referencia a una relación de cantidad. La integridad de la prestación queda expresada en la palabra <<completamen- te>> que utiliza el Artículo 1.157 en la definición del cumplimiento”. HERNÁNDEZ GIL, Antonio. Derecho de Obligaciones. Madrid: Centro de Estudios Universitarios Ramón Aceres, 1983. P. 332. 9La División Técnica de Infraestrutura Vial emite el Informe Nº 16-2000-DTIV/OSITRAN, en el que señala que en la Declaración de la Retribución Principal presentada por FETRANS el 20 de enero del 2000, existen ingresos que no fueron considerados en la base de cálculo y que se indican a continuación: • Tráfico km-vagón, que no fue facturado y que convertido a ingresos daba S/.14’279,4009; • Ingresos financieros por intereses sobre depósitos, ascendentes a S/.1,418.71; • Ingresos financieros por ganancias por diferencia en cambio, ascendentes a S/ .98,145.11; • Ingresos excepcionales por venta de activos a MEVIASUR S.A., ascendentes a 728,660.46; • Ingresos excepcionales por ajuste de gastos pre-operativos, ascendentes a S/. 727, 335.00; • Ingresos diversos ascendentes a la suma de S/. 430.36; La DTIV consideró que al haber excluido las referidas sumas, del cálculo de la retribución principal, FETRANS incumplió la cláusula 5.1º del Contrato de Concesión.