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Pág. 202065 NORMAS LEGALES Lima, domingo 29 de abril de 2001 5. Si fue correcta la categorización de la infracción por parte de la Gerencia General. III ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCU- SIÓN Declaración de nulidad del procedimiento admi- nistrativo sancionador En su escrito de apelación, FETRANS solicitó al Conse- jo Directivo la declaración de nulidad del procedimiento administrativo sancionador, señalando que: 1. La Resolución de Gerencia General señala que en el presente caso se hizo una supervisión distinta a las con- templadas en el Reglamento General de Supervisión, al amparo de una norma que no cita, y que concluye con la aplicación del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infrac- ciones, Sanciones y Tasas. 2. El procedimiento sancionatorio debe necesariamente sustentarse en los resultados de una supervisión previa. 3. La Resolución de Gerencia General pretende argu- mentar que el Reglamento General de Supervisión no se ajusta a la modalidad de supervisión que se requería en el presente caso, razón por la cual éste no resulta aplicable. 4. El Reglamento General de Supervisión era de obligato- rio cumplimiento en el presente caso pues el Contrato de Concesión no estableció un régimen específico de supervisión. 5. Se debe acudir al procedimiento sancionador única- mente en el caso que el Concesionario persista en el incumplimiento de sus obligaciones luego del requerimien- to de la Gerencia General. 6. En los casos en que el incumplimiento se deba a errores involuntarios o a interpretaciones distintas a las de OSITRAN – como ocurre en el presente caso – debería proceder el otorgamiento del plazo para la subsanación. 7. OSITRAN no cumplió con ninguna de las disposicio- nes del Reglamento General de Supervisión, pasando por alto todos los plazos y formalidades establecidas por éste. En consecuencia, el procedimiento es nulo ya que en él se han dictado actos prescindiendo de las normas esencia- les del procedimiento y de la forma prescrita por la ley; A continuación, se analizan los argumentos que susten- tan la nulidad deducida: 1. Supervisión no contemplada en el Reglamento Gene- ral de Supervisión: La Resolución apelada no señala que se hizo una super- visión distinta a las contempladas en el Reglamento Gene- ral de Supervisión que concluyó con la aplicación del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sancio- nes y Tasas. La Resolución de la Gerencia General apelada citó la exposición de motivos del Reglamento General de Supervisión de OSITRAN aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 007-99-CD/OSITRAN de fecha 20 de diciembre de 1999, que establece que: “La estructura de supervisión de este Reglamento, apunta a establecer una diferencia conceptual entre la supervisión y la fiscalización o control. Para el Reglamento, la supervisión es un concepto más amplio que la fiscalización y el control. Éstos constituyen el aspecto más extremo de las actividades de super- visión y sólo se deben desarrollar de manera excepcional, cuando existen hechos que permiten presumir razona- blemente el incumplimiento de obligaciones legales o contractuales ”. (El subrayado es nuestro) En otras palabras, el argumento que sustenta la imposi- ción de la sanción a pesar de no existir una acción de supervisión enmarcada en el proceso de supervisión regulado por el Reglamento General de Supervisión, radica en que determinado tipo de obligaciones no requiere la existencia de una acción de supervisión previa, puesto que la verificación del cumplimiento de obligaciones puede ser realizada con el simple análisis de la documentación e información que entre- ga periódicamente la Entidad Prestadora. 2. El procedimiento sancionatorio debe sustentarse en una supervisión previa No existe norma que obligue al OSITRAN a iniciar un proceso de supervisión continua o especial, antes del inicio de un procedimiento administrativo sancionador. Por el contrario, el supuesto habilitante para el inicio del procedimiento administrativo sancionador está esta- blecido en el Reglamento de Cobro y Aplicación de Infrac- ciones, Sanciones y Tasas que a la letra señala lo siguiente: “Artículo 47º.- Reglas generales del procedimiento El procedimiento administrativo de imposición de san- ciones del OSITRAN deberá seguir las siguientes reglas:(...) b) La División Técnica del OSITRAN que detecte la infracción (...), elaborará un informe dirigido a la Gerencia General, que indicará (...) (iv) la recomendación de imponer la sanción administrativa correspondiente. ” En consecuencia, no es necesario un proceso de super- visión continua o especial como requisito previo para el inicio del procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de que en el marco de las supervisiones puede detectarse incumplimientos que generarán la apertura de un proceso sancionatorio. 3. El Reglamento General de Supervisión no se ajusta a la modalidad requerida en el presente caso La apelada argumenta que la determinación del incum- plimiento de las obligaciones legales o contractuales que se evalúan en un proceso de supervisión, no reviste demasia- da complejidad. En consecuencia, basta la simple constata- ción “in situ”4 de los referidos incumplimientos para que la Gerencia General se encuentre en aptitud de establecer la sanción que corresponda conforme lo dispuesto por el Artículo 27º del Reglamento5. Por otro lado, existe otro tipo de obligaciones cuyo cumplimiento no se puede verificar de forma tan directa como aquellas que están sujetas a un proceso de supervi- sión propiamente dicho, en estos casos, se requerirá de otras modalidades de actuación a efectos de recabar la información, situación que no se ha presentado en el caso materia de discusión. Sobre este punto, cabe indicar que cuando las materias objeto de fiscalización requieren de actuaciones in situ, OSITRAN procede a hacer visitas de inspección en el marco de su programa de supervisiones, las mismas que se en- cuentran enmarcadas en lo dispuesto en el Reglamento General de Supervisión. Sin embargo, existe otro tipo de obligaciones cuyo cumplimiento se verifica directamente mediante el requerimiento de información a la Entidad Prestadora, no siendo necesario el desarrollo de una visita de supervisión. En consecuencia, queda plenamente justificado el no haber iniciado un procedimiento de supervisión especial en atención a la naturaleza de las obligaciones cuyo cumpli- miento se encontraba en discusión, las mismas que pueden ser perfectamente verificadas de la revisión de la documen- tación e información remitida por la Entidad Prestadora. 4. Obligatoriedad del Reglamento General de Supervi- sión al no existir un régimen específico en el Contrato de Concesión Este argumento es similar al expuesto en los puntos precedentes. Sobre este punto, este Cuerpo Colegiado considera que puede concluirse que al no ser obligatorio ni adecuado el inicio de un procedimiento de supervisión, no resulta relevante el hecho que se haya o no establecido en el contrato un régimen específico de supervisión, el mismo que será efectuado sobre la base de las normas que OSI- TRAN ha dictado sobre la materia en aquellos casos en que sea necesario efectuar constataciones in situ. 5. El procedimiento sancionador sólo debe iniciarse en los casos en que el concesionario persista en el incumpli- miento de sus obligaciones luego del requerimiento de la Gerencia General. La Ley de Supervisión de la Inversión Privada en infraestructura de Transporte de uso público y promoción 4Esto no descarta la posibilidad de realizar investigaciones y estudios dentro del proceso, cuando la materia presenta complejidad. 5Artículo 27º - Resultado negativo de la supervisión especial Llevada a cabo la supervisión especial y constatado el incumplimiento de una obligación legal y/o contractual, la instancia que promovió dicha acción notificará a la Entidad Prestadora de este hecho, a través de un informe o de una resolución. Cuando el resultado negativo conste en un informe , la División Técnica pertinente elevará lo actuado a la Gerencia General, la que podrá establecer la sanción correspondiente u otorgar un plazo para subsanar el incumplimiento de la obligación. De persistir el incumplimiento, se establecerá la sanción correspondiente. Cuando el resultado negativo conste en una resolución, los Cuerpos Colegiados o el Tribunal podrán establecer directamente la sanción correspondiente u otorgar un plazo para subsanar el incumplimiento de la obligación. De persistir el incumplimiento, se establecerá la sanción correspondiente.