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Pág. 202069 NORMAS LEGALES Lima, domingo 29 de abril de 2001 CIRCULAR Nº 2110 Fecha :17.3.99 A :Todos los Adquirentes Referencia :Numerales 5.1, 5.2 y 10.1 del Contrato de Concesión Asunto :Canon y Canon Especial “3. PREGUNTA: (…) La definición de Ingresos Brutos, es muy amplia por lo que empleada en este artículo podría dar lugar a confusiones o situaciones donde la aplicación de la regla pueda crear efectos imprevisibles. Nuestra reco- mendación sería suprimir el término definido y remplazar- lo por la palabra no definida “ingresos”. RESPUESTA: La definición genérica de “Ingresos Brutos” se refiere a cualquier ingreso del Concesionario con ocasión de sus actividades vinculadas al Contrato de Concesión, comprendiendo entre ellos pero no limitándose a los ingresos financieros; ingresos por cobro de tarifas, almacenaje, tarifa por uso de vía y otros; ingresos por servicios complementarios; ingresos por alquiler del mate- rial tractivo y rodante de la concesión, etc., sin considerar el IGV.” De la revisión de la Circular Nº 21 queda claro que “ingresos brutos” e “ingresos” son conceptos distintos, por lo que no consideramos apropiado la aplicación de la cláusula 9.111 para el caso materia de análisis. Queda claro que a pesar de las precisiones efectuadas en relación al concepto “ingresos brutos”, ésta continúa siendo bastante comprensiva por decisión expresa del Comité Especial encargado de conducir el proceso de otor- gamiento en concesión, por lo que no corresponde darle un contenido restrictivo. 2. La calidad de bienes del concesionario y el hecho que podían ser utilizados como inversiones y en el mecanismo de liberación de pagos, demuestra que los mismos no formaban parte de la concesión ni estaban directamente vinculados a la operación ferroviaria El hecho que todos o algunos de los bienes adquiridos a Enafer no hayan sido afectados a la explotación de la concesión, independientemente de si los mismos estaban o no vinculados a la operación ferroviaria, no lleva a la conclusión de que el producto de la venta de los mismos no se encuentre afecto a la base de cálculo de la retribución principal en atención a la amplitud del concepto, puesto que la definición de ingresos brutos es comprensiva y obliga a incluir todo ingreso de la sociedad concesionaria. 3. OSITRAN pretende penalizar injusta y doblemente al concesionario El hecho que el Concesionario no haya aplicado a la rehabilitación o mantenimiento de la línea férrea los bienes adquiridos a Enafer y por el contrario haya dispuesto de los mismos y no se haya hecho acreedor al beneficio de Liberación de Pago de la Retribución Principal, es un tema que le compete exclusivamente a éste. En todo caso, si con el producto de la venta de los mismos hubiese realizado inver- siones que cumplan con los requisitos establecidos en la cláusula 10 del contrato, podría hacerse acreedor al beneficio de la liberación del pago de la retribución principal; por lo que resulta incorrecta su apreciación en el sentido que OSITRAN pretende penalizarlo doble e injustamente. 4. Desconocimiento de OSITRAN respecto a la natura- leza de los bienes adquiridos a Enafer que en su mayor parte son escritorios, sillas, etc. El contrato de Compraventa de Inventarios, suscrito entre la Empresa Nacional de Ferrocarriles S.A. y el Ferrocarril del Sur y Ferrocarril del Sur – Oriente, suscrito el 20 de septiembre de 1999 señaló: “CLÁUSULA TERCERA: PRECIO 1.1. Monto. El precio que el Concesionario se obliga a pagar a favor de Enafer S.A. por la transferencia de la propiedad de los Inventarios detallados en el Anexo Nº 2, es el Valor de Venta de U.S.$3’480,000.00 (Tres Millones Cuatrocientos Ochenta mil y 00/100 dólares norteamerica- nos) incluido intereses, más el Impuesto General a las Ventas correspondiente, de acuerdo al siguiente detalle: iii) Por los bienes (muebles, enseres y herramientas menores) según se detalla en las secciones 1.3 y 2.3. del Anexo 2, la cantidad de U.S.$139,116.69 (Ciento treinta ynueve mil ciento dieciséis y 69/100 dólares norteamerica- nos) más el impuesto general a las ventas.” Los muebles, escritorios, computadoras, teléfonos, etc. a que se refiere el Concesionario, están contenidos en las secciones 1.3 y 2.3 del Anexo 2, y representan en relación al precio total, el 3% por lo que su importancia no resulta significativa en relación al conjunto del total de bienes. Por otro lado, debe señalarse que dentro de la relación conteni- da en las secciones 1.3 y 2.3, también se encuentran herramientas menores, por lo que los argumentos del concesionario resultan aún menos sólidos. 5. La mayoría de los bienes adquiridos en ningún caso podrían ser utilizados para el beneficio de la Cláusula 10.1., circunstancia que obligó al Concesionario a vender los bienes porque los mismos no le reportaban utilidad para la realización de sus actividades En primer lugar, cabe recordar que las afirmaciones del concesionario en relación a la cantidad de algunos tipos de bienes como los muebles, enseres, etc., no debe evaluarse en función al volumen de los mismos sino al valor económi- co que representan. En relación a la venta de los bienes que según el concesionario no le reportaban utilidad, los mis- mos fueron vendidos precisamente a MEVIASUR S.A., empresa que le proporciona el servicio de mantenimiento de la vía y del material tractivo y rodante. La decisión de incluir los ingresos derivados de la diferencia de cambio entre los ingresos brutos FETRANS considera incorrecta dicha decisión en aten- ción a que, según exponen, los ingresos percibidos por la explotación de la concesión son los únicos afectos al pago de la Retribución Principal, en tanto que aquellos ingresos financieros generados por los Ingresos ya afectos a la Retribución Principal son ajenos a la explotación de la Concesión y, por tanto, no afectos a la Retribución Princi- pal. Según la sociedad concesionaria, la diferencia de cambio no constituye ingreso según el contrato de conce- sión, pues no corresponde a la percepción efectiva de suma alguna y no guarda relación con la explotación de la concesión. Asimismo, afirman que la diferencia de cambio no se ajusta por inflación, a diferencia de los ingresos brutos que sirven de cálculo para la Retribución Principal. Sobre el primer argumento en el sentido que los ingre- sos percibidos por la explotación de la concesión son los únicos afectos al pago de la Retribución Principal, cabe señalar que ya se ha determinado en el punto precedente que el concepto “ingresos brutos” es amplio y no sólo se limita a los ingresos por la explotación de la concesión conforme a lo dispuesto por las circulares y las bases. En cuanto al argumento en el sentido que los ingresos que se generan de ingresos que ya fueron gravados no deben considerarse como parte de la base de cálculo de la retribución principal ya que de este modo se estaría pena- lizando doblemente al concesionario, se debe señalar que ello no es correcto. En efecto, imaginemos que el Concesio- 10El valor de las Circulares, es establecido por el Artículo 15º del Decreto Supremo Nº 060- 96-PCM: Artículo 15º.- Las consultas o las aclaraciones que sobre las bases formulen los postores deberán ser absueltas y puesta a su disposición a más tardar quince (15) días calendario antes de la fecha del acto de recepción de las propuestas. Las respuestas a las consultas formuladas o las aclaraciones y/o eventuales, modifica- ciones que se efectúen, también forman parte de las bases. Asimismo, la cláusula 1.2 del contrato establece que: “Cualquier término no definido en este Contrato tendrá el significado que le atribuyan las Bases (…) También forman parte integrante de este Contrato las Bases y Circulares (…)” Queda entonces claro que las circulares forman parte del contrato. Otro tema importante que debe señalarse es que la oportunidad adecuada para aclarar todas las dudas es la etapa previa a la recepción de las propuestas, por lo que si el actual concesionario tuvo dudas, debió aclararlas en dicho momento como efectivamente se hizo. 11CLÁUSULA NOVENA: DERECHOS DEL CONCESIONARIO 9.1. Ingresos. El Concesionario tiene derecho a percibir en propiedad, los ingresos que reciba por concepto de tarifas, subcontrataciones, prestación de Servicios Complemen- tarios y cualquier otro relacionado con la explotación directa o indirecta de la Concesión.