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Pág. 202071 NORMAS LEGALES Lima, domingo 29 de abril de 2001 El régimen sancionatorio establecido en el Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas es suple- torio al establecido en el contrato, en consecuencia la categoriza- ción de las infracciones debe hacerse en función al Contrato de Concesión, y en particular conforme lo dispone su Anexo Nº 9. En este sentido, cabe recordar el texto del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas, el mismo que a la letra establece lo siguiente: “Artículo 3º.- Supletoriedad del presente regla- mento Las Entidades Prestadoras se rigen, en cuanto al régimen de infracciones y sanciones, por lo estipulado en sus respectivos contratos de concesión, en las normas de explotación de infraestructura de transporte y en las disposiciones sectoriales que se hayan dictado al respecto. (…) En tal sentido, las sanciones e infracciones establecidas en el presente Reglamento son de aplicación supletoria a las que hubiesen sido expresamente previstas en los contratos de concesión o en otras normas relacionadas con la explota- ción de la infraestructura de transporte de uso público.” La racionalidad de esta norma es evidente, puesto que si el contrato estableció un régimen sancionatorio propio, el mismo – con sus virtudes y defectos – será más apropiado y adecuado a las circunstancias particulares de los contratantes, que un régimen sancionatorio establecido para la generalidad de los casos. La Gerencia General consideró que se verificó el incumpli- miento de una condición básica del contrato, y que evaluada a la luz de lo dispuesto por el Anexo Nº 9 del contrato de concesión, debía considerarse como “muy grave”. Sin embargo, la Gerencia tuvo por conveniente aplicar de manera supletoria lo dispuesto en el Artículo 49º del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas, apli- cando una atenuación de la sanción en consideración a que había existido una subsanación a las omisiones detectadas. El carácter supletorio del referido reglamento no impi- de que el mismo informe el ejercicio de la función fiscaliza- dora de OSITRAN con relación a los contratos celebrados con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia. Este Cuerpo Colegiado, considera que si bien el régimen sancionatorio previsto por el Anexo Nº 9 del Contrato de Concesión prima sobre lo dispuesto por el Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas de OSITRAN, las infracciones previstas en dicho Anexo deben ser interpretadas a base de las categorías establecidas por el reglamento aludido, más aún si tenemos en consideración que el propio Anexo Nº 9 establece que la definición de las infracciones tiene carácter referencial. En este sentido, el referido Reglamento establece en su Artículo 40º que el incumplimiento del pago de las retribuciones por el derecho de concesión debe ser considerado como una infracción grave, categorización que debe ser empleada para el caso planteado. Sobre este particular, es importante resaltar lo resuelto anteriormente por este Cuerpo Colegiado mediante Resolu- ción Nº 010-2000-CD/OSITRAN, en la que se señala a la letra lo siguiente: “....respecto al argumento de que estaríamos ante hechos fácilmente subsanables, debe considerarse que la subsanación es el mejor instrumento de supervisión con que cuenta el organismo regulador, puesto que corrige los proble- mas sin generar mayores costos. Sin embargo, debe precisar- se que la misma sólo puede presentarse cuando se trata de hechos en los que cabe una distinta interpretación de las obligaciones contractuales ...”. En el presente caso, la liquidación efectuada por el conce- sionario no incluyó algunos conceptos que la División Técnica de Infraestructura Vial consideraba que debían ser declara- dos como ingresos brutos. Sin embargo, la Resolución de Gerencia General admitió que los ingresos por gastos pre- operativos y por ajustes de redondeo no debían ser incluidos. Por su parte, la presente resolución ha considerado que los ingresos provenientes de las diferencias por tipo de cambio tampoco deberían ser sujetos de declaración como ingresos brutos. En este sentido, es claro que el argumento empleado por la apelante es correcto en el extremo de que nos encontra- mos ante un caso en que existe una diferencia de opinión respecto a los alcances de la cláusula 5.1 y de los conceptos que deben ser calculados para efectos de la determinación de los ingresos brutos. Sin embargo, la no consignación de los ingresos provenientes de bienes vendidos a MEVIASUR amerita la aplicación de lo establecido en el Artículo 40º del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas de OSITRAN. Asimismo, este Cuerpo Colegiado considera que con el mismo criterio supletorio empleado por la resolución ape- lada, es de aplicación lo establecido en el Artículo 49º del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sancio- nes y Tasas de OSITRAN respecto a la reducción desanciones, por haberse notificado la subsanación de los actos u omisiones detectados, correspondiendo al presente caso la aplicación de la sanción correspondiente a una infracción leve. 3. La Gerencia General consideró como infracción grave el supuesto de una infracción formal cuando lo que corres- pondía era calificarla como leve Conforme a lo señalado en los puntos precedentes, lo que se produce en el presente caso es un ensanchamiento de la prestación o del contenido de la misma, de modo que al incumplir el deber de declarar correctamente y determi- nar la retribución principal de forma adecuada, así como el de presentar la documentación necesaria, lo que se produce es el incumplimiento de la prestación contenida en el numeral 5.1 del Contrato de Concesión y por lo tanto la calificación de la infracción como grave, todo ello sin perjuicio de la verificación de la existencia y el monto de las inversiones en el caso que éstas sean opuestas. 4. Proporción de la sanción con los efectos de la supues- ta infracción El tema de la proporcionalidad se ha evaluado al momento de elaborar el Contrato de Concesión y no corresponde un cuestio- namiento del mismo en la instancia administrativa si la infrac- ción se encuentra correctamente tipificada. Conforme lo desarro- llado anteriormente, corresponde recategorizar la infracción a la luz de una interpretación concordada entre el Anexo Nº 9 del Contrato de Concesión y lo establecido en el Artículo 40º del Reglamento de Cobro y Aplicación de Infracciones, Sanciones y Tasas de OSITRAN; es decir, calificar la infracción como grave. Asimismo, en el caso planteado, correspondería la sanción de amonestación por aplicación supletoria de lo establecido en el Artículo 49º del Reglamento. Por lo expuesto se RESUELVE: Primero.- Declarar infundada la solicitud de nulidad del procedimiento administrativo sancionador presentada por FERROCARRIL TRASANDINO S.A., iniciado de oficio por la División Técnica de Infraestructura Vial. Segundo.- Revocar la apelada en cuanto al extremo en que declara que el Concesionario incurrió en incumplimiento de la cláusula 5.1 del contrato al no incluir dentro de la base de cálculo de la retribución principal la ganancia por diferencia en cambio, reformándola en el sentido que el Concesionario actuó correcta- mente al no incluir dicho concepto dentro de la base de cálculo de la Retribución Principal. Tercero.- Revocar la apelada en cuanto al extremo que califica la infracción como muy grave, calificándola como grave, de conformidad con lo establecido en la parte consi- derativa de la presente resolución. Cuarto.- Confirmar la Resolución de Gerencia General Nº 001-2001-GG-OSITRAN de 21 de febrero del 2001 en los demás extremos. Quinto.- Exigir el cumplimiento de la cláusula 5.1 del Contrato de Concesión en los términos expuestos en el Contrato y en atención a la notificación de la subsanación aplicar la sanción correspondiente a una infracción leve, amonestando al concesionario. Sexto.- Poner la presente resolución en conocimiento del Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda y Construcción en su calidad de concedente. Sétimo.- Encargar a la Gerencia General adoptar las acciones necesarias para el cumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución. LEONIE ROCA VOTO-BERNALES Presidenta 22631MUNICIPALIDAD DE COMAS Aprueban Directiva que norma procedi- mientos técnicos y administrativos para llevar a cabo las inspecciones técnicas de locales de diversión y afines DECRETO DE ALCALDÍA Nº 04-2001-A/MC Comas, 23 de abril de 2001