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Pág. 212319 NORMAS LEGALES Lima, miércoles 7 de noviembre de 2001 Declaran fundado recurso de reconsi- deración interpuesto contra la Res. Nº 1534-2001-OS/CD RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA OSINERG Nº 2126-2001-OS/CD Lima, 29 de octubre de 2001 VISTOS: El recurso de reconsideración interpuesto por la EMPRESA DE ELECTRICIDAD DE LOS ANDES S.A. (en adelante "ELECTROANDES") contra la Resolución OSINERG Nº 1534-2001-OS/CD, los anexos presentados por ELECTROANDES como prueba instrumental, el Informe Técnico GART/GT Nº 053-2001 de la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del Organismo Super- visor de la Inversión en Energía (en adelante "OSI- NERG") y el Informe OSINERG-GART-AL-2001-018 de Asesoría Legal. CONSIDERANDO: A.- EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN ELECTROANDES solicita que la Resolución OSI- NERG Nº 1534-2001-OS/CD sea reconsiderada o modifi- cada en todos sus extremos, teniendo en cuenta que la regulación de la compensación mensual que deberá pa- gar la Empresa Minera Yauliyacu S.A. (en adelante "YAULIYACU") por el uso de las instalaciones del Siste- ma Secundario de Transmisión de ELECTROANDES sólo alcanza al sistema de transmisión que cuenta con concesión, regulación que deberá realizarse consideran- do los costos totales correspondientes a la inversión, operación y mantenimiento de las instalaciones explíci- tas empleadas. El recurso de ELECTROANDES se sustenta en los siguientes fundamentos: A.1 Inconsistencia del Informe de Asesoría Le- gal OSINERG-GART-AL-2001-011 ELECTROANDES, afirma que el Informe Legal OSI- NERG-GART-AL-2001-011, que sustenta la resolución recurrida, no constituye un riguroso análisis jurídico, y que sus conclusiones son incorrectas e inconsistentes. La recurrente señala que no existe discrepancia con su posición, en el sentido que respecto a sus instalaciones consistentes en equipos de transforma- ción, regulación de tensión y algunos de interrupción no existe concesión de transmisión, por lo que sólo queda para análisis si las instalaciones sin concesión están sujetas a la regulación tarifaria dictada por el OSINERG. ELECTROANDES afirma que tanto el Informe Legal como la resolución recurrida señalan que el Art. 7º de la Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante "LCE") "(...) no autoriza a los titulares de las actividades de transmi- sión a fijar libremente las tarifas o compensaciones a cobrar por la utilización de los sistemas a desarrollar, puesto que está referido solamente a la libertad que tienen dichos titulares, no concesionarios, a desarrollar dichas actividades con la obligación de mantener infor- mado al Ministerio de Energía y Minas respecto a las características técnicas de las obras e instalaciones a desarrollar (...)" . Sobre el particular, menciona que si bien es cierto que el Art. 7º de la LCE1 no contiene expresamente la autorización que se menciona, tampoco establece la obligación de aplicar tarifas reguladas. Basándose en el Art. 3º de la LCE2, la recurrente señala que debe tomarse en cuenta que la actividad de transmisión de energía eléctrica puede desarro- llarse en dos ámbitos: uno en el que necesariamente se requiere de concesión y otro en el que no siendo obligatorio contar con concesión, la actividad puede desarrollarse libremente con la sola observancia de reglas de orden técnico, ambiental y formal frente al Estado. Refiriéndose al texto del Art. 7º de la LCE, la recurrente afirma que de él no se desprende la obli- gación de aplicar las tarifas reguladas por el OSI-NERG, lo cual sí ocurre en el caso de los concesiona- rios, quienes conforme a lo dispuesto por el Art. 31º, inc. "c"3, están obligados a aplicar los precios regula- dos que se fijen de conformidad con la LCE. Al respec- to, la recurrente menciona que, en virtud del Artículo 2º, numeral 24, inciso "a" de la Constitución4, que señala que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, ELECTROANDES está facultado a fijar, en acuerdo privado, la contraprestación por el uso de las instala- ciones no incluidas en la concesión. ELECTROANDES, hace referencia al argumento utilizado por OSINERG en la resolución impugnada, según el cual el Artículo 43º de la LCE5 no hace mención a que la regulación es expresa para concesionarios sino que especifica que se extiende a los titulares de transmi- sión en general. Bajo ese argumento se sostiene que a las instalaciones de ELECTROANDES no incluidas en la concesión le son aplicables las tarifas reguladas. Al respecto, la recurrente precisa que cuando en el Artículo 43º de la LCE, se menciona la palabra "titulares", no es que la norma haya querido extender la regulación a la generalidad de casos en sistemas de transmisión, inclu- yendo a los que no requieren de concesión; sino que emplea el término en el sentido de concesionarios, ya que según el Artículo 31º, literal c) de la LCE, se expresa que la obligación de aplicar las tarifas reguladas es de los concesionarios, quienes según lo dispuesto por el Artícu- lo 33º de la mencionada ley6, son también los únicos obligados a permitir el uso de sus instalaciones por parte de terceros. La empresa recurrente afirma que en la resolución recurrida se hace una interpretación que carece de validez, ya que asume como auténtica una interpreta- 1 Artículo 7º .- Las actividades de generación, transmisión y distribución, que no requieran de concesión ni autorización, podrán ser efectuadas libremente cum- pliendo las normas técnicas y disposiciones de conservación del medio ambiente y del Patrimonio Cultural de la Nación. El titular deberá informar obligatoriamente al Ministerio de Energía y Minas el inicio de la operación y las características técnicas de las obras e instalaciones. 2 Artículo 3º .- Se requiere concesión para el desarrollo de cada una de las siguientes actividades: a)La generación de energía eléctrica que utilice recursos hidráulicos y geotérmi- cos, cuando la potencia instalada sea superior a 10 MW; b)La transmisión de energía eléctrica, cuando las instalaciones afecten bienes del Estado y/o requieran la imposición de servidumbre por parte de éste; c)La distribución de energía eléctrica con carácter de Servicio Público de Electricidad, cuando la demanda supere los 500 kW. 3 Artículo 31º .- Los concesionarios de generación, transmisión y distribución están obligados a: (...) c)Aplicar los precios regulados que se fijen de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. (...) 4 Artículo 2º .- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (...) 24) A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: a.Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (...) 5 Artículo 43º .- Estarán sujetos a regulación de precios: a)La transferencia de potencia y energía entre generadores, los que serán determinados por el COES, de acuerdo a lo establecido en el Artículo 41º de la presente Ley. Esta regulación no regirá en el caso de contratos entre generadores por la parte que supere la potencia y energía firme del comprador; b)Las tarifas y compensaciones a titulares de Sistemas de Transmisión y Distribución; c)Las ventas de energía de generadores a concesionarios de distribución destinadas al Servicio Público de Electricidad; y, d)Las ventas a usuarios del Servicio Público de Electricidad. 6 Artículo 33º .- Los concesionarios de transmisión están obligados a permitir la utilización de sus sistemas por parte de terceros, quienes deberán asumir los costos de ampliación a realizarse en caso necesario, y las compensaciones por el uso, de acuerdo a lo dispuesto en el Reglamento de la Ley.