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Pág. 225501 NORMAS LEGALES Lima, viernes 28 de junio de 2002 mente supletorio y son renunciables- de aquellas otras que se sitúan en el ámbito del Derecho Público y que, por lo mismo, son de interés público, no admiten pacto en contra- rio e imponen a la autoridad la obligación de conocer y even- tualmente sancionar actos o prácticas que atenten contra el interés general de apuntar a un mercado eficiente y trans- parente. "Esta intervención del poder público tiene como finalidad, junto a aquellas relativas a la corrección de des- igualdades y favorecimiento del desarrollo del mercado, la depuración del mercado de comportamientos fraudulentos .....(tratándose de) "un sector en el que exis- ten importantes intereses públicos que reclaman la inter- vención de los poderes públicos y que encuentra justifica- ción resumidamente en la necesidad de corregir los fenó- menos de información asimétrica, de aminorar el así lla- mado moral azard (sic) y el riesgo de selección adversa ... (Esa es la razón por la cual el mercado de valores exige una normativa especial) en la que el legislador, junto a la garantía de la absoluta libertad de contratación, establece al mismo tiempo una legislación controladora, protectora de intereses convergentes (empresas inversores, etc.) y de control de los agentes económicos, a la vez que atribu- ye poderes concretos de supervisión u control de los mer- cados integrantes y de los operadores intervinientes en los mismos a determinados órganos administrativos que se- rán los encargados de garantizar la plena transparencia informática " 3 (subrayado agregado); III.5 Que la Denuncia versa sobre trato desigual, infor- mación insuficiente y utilización de estrategias prohibidas, prácticas que pertenecen al ámbito del Derecho Adminis- trativo Sancionador, de indiscutible carácter público. Por ello y en relación a la Transacción y al Desistimiento, este Tribunal considera que si bien dichos actos tienen plena validez y eficacia en el ámbito de la relación jurídico-priva- da entre las partes intervinientes , no lo tienen en lo referi- do a la potestad de CONASEV de "velar por la transparen- cia de los mercados de valores, la correcta formación de los precios en ellos y la protección de los inversionistas, procurando la difusión de toda la información necesaria para tales propósitos" e "... investigar las denuncias o reclama- ciones que formulen accionistas, inversionistas u otros in- teresados sobre materias de su competencia..." . El tenor de la denuncia, pues, al versar sobre supuestas infraccio- nes a los principios de transparencia e igualdad de trato que inspiran el mercado de valores, impide a la autoridad abstenerse de conocer, aún si las partes se desisten de la misma; III.6 Que la distinción precedente ha sido recogida por el Texto Único Ordenado de Normas Generales de Proce- dimientos Administrativos (en adelante el TUO), Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, norma aplicable al presente pro- cedimiento, cuyo Artículo 90º establece que “la Adminis- tración aceptará el desistimiento o la renuncia, salvo que sea de interés público la continuación del proceso ” (subra- yado agregado); III.7 Que, consecuentemente con lo anterior, correspon- de a este Tribunal declarar procedente el desistimiento en lo referido a las relaciones privadas entre las partes y con- tinuar conociendo la denuncia formulada en lo referido a la posible afectación al mercado de las irregularidades de- nunciadas. IV. Criterios de análisis IV.1 Que uno de los mecanismos para que una empre- sa tome el control de otra, es la formulación de una OPA. Existen OPAs amistosas y OPAs hostiles, dependiendo de si la administración está de acuerdo con la toma de control por un tercero o si, por el contrario, la oferta se hace direc- tamente a los accionistas de la empresa objetivo, sin con- tar con la opinión de sus directivos. La naturaleza de la OPA se determina, entonces, en función de la existencia o no de conflictos entre los intereses del oferente, de la so- ciedad objetivo, de sus administradores y de sus accionis- tas; IV.2 Que son tres los intereses identificables dentro del contexto de las modernas sociedades que cotizan sus ac- ciones en bolsa, a saber “a) el interés social o interés de la sociedad afectada en su conjunto que se corresponde ge- neralmente con los proyectos productivos a medio o largoplazo en que está comprometida la sociedad; b) el interés de los gestores sociales que puede coincidir con el ante- rior pero que tiende a anticipar al mismo, el interés por la perpetuación en sus cargos de gestión. La tendencia de este interés específico de los gestores a devenir autónomo no sólo respecto a los propietarios de la empresa (los ac- cionistas) sino incluso con referencia a la eficiencia de la empresa en sí misma considerada....; y (iii) el interés de los accionistas, que adquiere matices radicalmente diver- sos según se trate de los accionistas de control (que de- signan a los gestores y cuyas acciones tienen un doble valor, político y de inversión económica) o de los accionis- tas inversores, absentistas o externos (que, lejos de cual- quier pretensión de dominio, valoran sus acciones como una mera inversión desactivada de poder político de la so- ciedad)." 4 IV.3 Que la OPA formulada por Milpo sobre las accio- nes de Atacocha, en tanto que generó "un conflicto entre el interés del oferente por adquirir una participación significa- tiva y los intereses de los gestores por perpetuar su con- trol social" 5 califica de hostil.; IV.4 Que, las OPAS hostiles tienden a ser enfrentadas a través de medidas defensivas por parte de la administra- ción y/o de los accionistas de control de una empresa ob- jetivo, concentrándose el conflicto en la pugna entre el in- terés individual del oferente y el de los defensores del statu quo. Dicha pugna no sólo es legítima sino deseable pues las OPAS hostiles tienen un efecto disciplinario que "actúa como un mecanismo de prevención que incentiva a los administradores a actuar con diligencia y lealtad"... - y tam- bién con eficiencia- lo cual tenderá a redundar en el valor de las acciones, considerando la "alta correlación positiva entre la eficiencia de la administración de una compañía y el precio de las acciones de dicha sociedad" 6. Por eso, la labor de supervisión deberá aplicar el criterio de conside- rar plenamente legítima la lucha por el control, aunque los intereses que deberá proteger son (i) el interés social, en el sentido de la necesidad de asegurar la marcha de la empresa; y (ii) el de los accionistas inversores, en el senti- do de atender a las ventajas o desventajas que supone consolidar la adquisición en la OPA o, en su caso, dejarla sin efecto, protección que se justifica pues, al proteger di- chos intereses se protege el mercado mismo. Por ello, a partir del espíritu de la normativa que regula la OPA -espe- cialmente de los Artículos 3º, 8º, 13º, 28º y 44 c.) del Re- glamento de OPA- y de los criterios empleados por los re- guladores en sistemas que cuentan con mercados más de- sarrollados (como son el sistema español y el de la Comu- nidad Europea) este Tribunal utilizará el criterio de prote- ger el interés social y el del accionista que no pugna por el control; V. Trato no equivalente entre West LB y otros accio- nistas aceptantes de la OPA e impedimento de formu- lar una oferta competidora V.1 Denuncia V.1.1 Que, de conformidad con el Contrato con West LB, este último se comprometió a vender a Milpo sus ac- ciones de Atacocha dentro o fuera de la OPA al precio que Milpo pagara en la OPA. West LB otorgó asimismo a Milpo la facultad de instruirlo a vender sus acciones a un tercero; V.1.2 Que, según los Denunciantes: (i) al celebrar el Contrato con West LB, Milpo le brindó tratamiento desigual, pues dicho contrato contiene condi- 3Ibidem; pp.21-22.4Tapia Hermida, Javier; Regulación de las ofertas públicas de adquisición de valores en el ordenamiento jurídico español; en Mascareñas Pérez Iñigo, Juan; Manual de fusiones y adquisiciones de empresas; Mc Graw Hill; España, 1993; p. 222.5Ibidem; p.223.6Payet, José Antonio OPAS hostiles y medidas de protección; en Ius et Veritas, Nº 23, p.110.