Norma Legal Oficial del día 28 de junio del año 2002 (28/06/2002)
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TEXTO DE LA PÁGINA 43
MORDAZA, viernes 28 de junio de 2002
NORMAS LEGALES
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mente supletorio y son renunciables- de aquellas otras que se situan en el ambito del Derecho Publico y que, por lo mismo, son de interes publico, no admiten pacto en contrario e imponen a la autoridad la obligacion de conocer y eventualmente sancionar actos o practicas que atenten contra el interes general de apuntar a un MORDAZA eficiente y transparente. "Esta intervencion del poder publico tiene como finalidad, junto a aquellas relativas a la correccion de desigualdades y favorecimiento del desarrollo del MORDAZA, la depuracion del MORDAZA de comportamientos fraudulentos.....(tratandose de) "un sector en el que existen importantes intereses publicos que reclaman la intervencion de los poderes publicos y que encuentra justificacion resumidamente en la necesidad de corregir los fenomenos de informacion asimetrica, de aminorar el asi llamado moral azard (sic) y el riesgo de seleccion adversa... (Esa es la razon por la cual el MORDAZA de valores exige una normativa especial) en la que el legislador, junto a la garantia de la absoluta MORDAZA de contratacion, establece al mismo tiempo una legislacion controladora, protectora de intereses convergentes (empresas inversores, etc.) y de control de los agentes economicos, a la vez que atribuye poderes concretos de supervision u control de los mercados integrantes y de los operadores intervinientes en los mismos a determinados organos administrativos que seran los encargados de garantizar la plena transparencia informatica" 3 (subrayado agregado); III.5 Que la Denuncia versa sobre trato desigual, informacion insuficiente y utilizacion de estrategias prohibidas, practicas que pertenecen al ambito del Derecho Administrativo Sancionador, de indiscutible caracter publico. Por ello y en relacion a la Transaccion y al Desistimiento, este Tribunal considera que si bien dichos actos tienen plena validez y eficacia en el ambito de la relacion juridico-privada entre las partes intervinientes , no lo tienen en lo referido a la potestad de CONASEV de "velar por la transparencia de los mercados de valores, la correcta formacion de los precios en ellos y la proteccion de los inversionistas, procurando la difusion de toda la informacion necesaria para tales propositos" e "... investigar las denuncias o reclamaciones que formulen accionistas, inversionistas u otros interesados sobre materias de su competencia..." . El tenor de la denuncia, pues, al versar sobre supuestas infracciones a los principios de transparencia e igualdad de trato que inspiran el MORDAZA de valores, impide a la autoridad abstenerse de conocer, aun si las partes se desisten de la misma; III.6 Que la distincion precedente ha sido recogida por el Texto Unico Ordenado de Normas Generales de Procedimientos Administrativos (en adelante el TUO), Decreto Supremo Nº 02-94-JUS, MORDAZA aplicable al presente procedimiento, cuyo Articulo 90º establece que "la Administracion aceptara el desistimiento o la renuncia, salvo que sea de interes publico la continuacion del proceso" (subrayado agregado); III.7 Que, consecuentemente con lo anterior, corresponde a este Tribunal declarar procedente el desistimiento en lo referido a las relaciones privadas entre las partes y continuar conociendo la denuncia formulada en lo referido a la posible afectacion al MORDAZA de las irregularidades denunciadas. IV. Criterios de analisis IV.1 Que uno de los mecanismos para que una empresa MORDAZA el control de otra, es la formulacion de una OPA. Existen OPAs amistosas y OPAs hostiles, dependiendo de si la administracion esta de acuerdo con la toma de control por un tercero o si, por el contrario, la oferta se hace directamente a los accionistas de la empresa objetivo, sin contar con la opinion de sus directivos. La naturaleza de la OPA se determina, entonces, en funcion de la existencia o no de conflictos entre los intereses del oferente, de la sociedad objetivo, de sus administradores y de sus accionistas; IV.2 Que son tres los intereses identificables dentro del contexto de las modernas sociedades que cotizan sus acciones en bolsa, a saber "a) el interes social o interes de la sociedad afectada en su conjunto que se corresponde generalmente con los proyectos productivos a medio o largo
plazo en que esta comprometida la sociedad; b) el interes de los gestores sociales que puede coincidir con el anterior pero que tiende a anticipar al mismo, el interes por la perpetuacion en sus cargos de gestion. La tendencia de este interes especifico de los gestores a devenir MORDAZA no solo respecto a los propietarios de la empresa (los accionistas) sino incluso con referencia a la eficiencia de la empresa en si misma considerada....; y (iii) el interes de los accionistas, que adquiere matices radicalmente diversos segun se trate de los accionistas de control (que designan a los gestores y cuyas acciones tienen un doble valor, politico y de inversion economica) o de los accionistas inversores, absentistas o externos (que, lejos de cualquier pretension de dominio, valoran sus acciones como una mera inversion desactivada de poder politico de la sociedad)." 4 IV.3 Que la OPA formulada por Milpo sobre las acciones de Atacocha, en tanto que genero "un conflicto entre el interes del oferente por adquirir una participacion significativa y los intereses de los gestores por perpetuar su control social" 5 califica de hostil.; IV.4 Que, las OPAS hostiles tienden a ser enfrentadas a traves de medidas defensivas por parte de la administracion y/o de los accionistas de control de una empresa objetivo, concentrandose el conflicto en la pugna entre el interes individual del oferente y el de los defensores del statu quo. Dicha pugna no solo es legitima sino deseable pues las OPAS hostiles tienen un efecto disciplinario que "actua como un mecanismo de prevencion que incentiva a los administradores a actuar con diligencia y lealtad"... - y tambien con eficiencia- lo cual tendera a redundar en el valor de las acciones, considerando la "alta correlacion positiva entre la eficiencia de la administracion de una compania y el precio de las acciones de dicha sociedad" 6 . Por eso, la labor de supervision debera aplicar el criterio de considerar plenamente legitima la lucha por el control, aunque los intereses que debera proteger son (i) el interes social, en el sentido de la necesidad de asegurar la marcha de la empresa; y (ii) el de los accionistas inversores, en el sentido de atender a las ventajas o desventajas que supone consolidar la adquisicion en la OPA o, en su caso, dejarla sin efecto, proteccion que se justifica pues, al proteger dichos intereses se protege el MORDAZA mismo. Por ello, a partir del MORDAZA de la normativa que regula la OPA -especialmente de los Articulos 3º, 8º, 13º, 28º y 44 c.) del Reglamento de OPA- y de los criterios empleados por los reguladores en sistemas que cuentan con mercados mas desarrollados (como son el sistema espanol y el de la Comunidad Europea) este Tribunal utilizara el criterio de proteger el interes social y el del accionista que no pugna por el control; V. Trato no equivalente entre West LB y otros accionistas aceptantes de la OPA e impedimento de formular una oferta competidora V.1 Denuncia V.1.1 Que, de conformidad con el Contrato con West LB, este ultimo se comprometio a vender a Milpo sus acciones de Atacocha dentro o fuera de la OPA al precio que Milpo pagara en la OPA. West LB otorgo asimismo a Milpo la facultad de instruirlo a vender sus acciones a un tercero; V.1.2 Que, segun los Denunciantes: (i) al celebrar el Contrato con West LB, Milpo le brindo tratamiento desigual, pues dicho contrato contiene condi-
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Ibidem; pp.21-22. MORDAZA Hermida, Javier; Regulacion de las ofertas publicas de adquisicion de valores en el ordenamiento juridico espanol; en Mascarenas MORDAZA Inigo, Juan; Manual de fusiones y adquisiciones de empresas;Mc Graw Hill; Espana, 1993; p. 222. Ibidem; p.223. Payet, MORDAZA MORDAZA OPAS hostiles y medidas de proteccion; en Ius et Veritas, Nº 23, p.110.