Norma Legal Oficial del día 28 de junio del año 2002 (28/06/2002)

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TEXTO DE LA PÁGINA 48

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, viernes 28 de junio de 2002

que, con posterioridad a la OPA, compraria mas acciones a un mejor precio; (iii) que este hecho obliga a Milpo a ofrecer a todos los accionistas que aceptaron la OPA, la misma contraprestacion ofrecida por las 6 millones de acciones que deseaba adquirir con posterioridad de la OPA, de manera que todos ellos reciban el mismo precio por accion; (iv) que se trata de una estrategia discriminatoria de Milpo, que llevo a que algunos accionistas percibieran US$ 0.75 por accion mientras que otros -quienes participaron en la OPA- percibieron unicamente US$ 0.3127 por accion, por lo que, de conformidad con el inciso b) del Articulo 6º del Reglamento de OPA, corresponde declarar la nulidad de la OPA realizada y exigir la formulacion de una nueva OPA para efectos de la adquisicion de la totalidad de acciones de Atacocha; VII.2 Analisis VII.2.1 Que Milpo consigno en el Prospecto Informativo (pag. 5 del Resumen Ejecutivo y Pag. 59, numeral 5.2), su intencion de adquirir la totalidad de acciones con derecho a MORDAZA de Atacocha, declaracion que resultaba contradictoria con una estrategia de adquisicion por etapas; VII.2.2 Que Milpo realizo esfuerzos para lograr el exito de la OPA, como son la MORDAZA publicitaria en medios escritos y televisivos, las declaraciones de prensa invitando a aceptar la OPA y la negociacion con CAVALI a fin de celebrar un contrato para que dicha institucion enviara el Prospecto Informativo por cuenta de Milpo a todos los destinatarios de la OPA. Milpo expreso asimismo su interes de acceder a la matricula de acciones de Atacocha a fin de dirigirse directamente a los destinatarios de la OPA; VII.2.3 Que, considerando las caracteristicas de la OPA lanzada por Milpo y las medidas defensivas que desato, la diferencia entre el precio pagado en la OPA y el pagado con posterioridad a la misma se explica, no en la supuesta estrategia de Milpo de adquisicion por etapas sino en la pugna por la adquisicion de las acciones de control de Atacocha; VII.2.4 Que las adquisiciones posteriores de Milpo se realizaron en base a opiniones legales y al Oficio de CONASEV 3159-2002-EF/94.11, que coincidian en indicar que, al no traspasar Milpo el umbral establecido en el inciso b) del Articulo 6º del Reglamento de OPA y al no incrementar su participacion en mas del 5% del capital social de Atacocha, podia proceder a la adquisicion de dichas acciones, sin necesidad de formular una nueva OPA; VII.2.5 Que, por lo anterior, este Tribunal considera que no existio una estrategia de adquisicion por etapas por parte de Milpo y, entonces, no cabe considerar que actuo deliberadamente para discriminar a los accionistas que vendieron sus acciones en la OPA y a los que vendieron sus acciones despues de la OPA; VIII. La nulidad de la OPA VIII.1 Que, como se ha senalado, aun cuando las OPAS son figuras reguladas por el asi llamado Derecho Bursatil o del MORDAZA de Valores, confluyen en las mismas, elementos propios del Derecho Civil, del Derecho Societario o Corporativo y del Derecho Administrativo, considerandose que el Derecho Civil es fundamentalmente aplicable a los aspectos referidos a la formacion de la voluntad del accionista, a su implicancia en relacion a la validez o eficacia de la OPA y al significado mismo de la invalidez; que el Derecho Societario es aplicable a los aspectos referidos al control societario y requerimientos de conducta en lo organos de administracion y que el Derecho Administrativo es aplicable a los aspectos referidos a la supervision, fiscalizacion y sancion por la autoridad administrativa en caso de incumplimiento de los principios de transparencia y trato igualitario; VIII.2 Que el unico supuesto de invalidez de OPA contemplado en el ambito del Derecho Bursatil es el del Articulo 11º del Reglamento de OPA que establece que "...vencido el plazo de subsanacion y en su caso el de la prorroga, sin que se hayan subsanado las observaciones formuladas, CONASEV declarara la invalidez de la oferta..." Dicha MORDAZA es inaplicable al caso, pues contempla la invalidez de la OPA como efecto de la falta de subsanacion de las observaciones formuladas por CONASEV y unicamente durante el periodo de su vigencia (subrayado agregado);

VIII.3 Que el inciso a) del Articulo 72º de la LMV, MORDAZA de haber sido modificado por la ley Nº 27649, que establece que "quien realice la adquisicion de acciones que le otorgue participacion significativa en el capital de una sociedad que tiene inscritas sus acciones de capital en MORDAZA de bolsa sin observar el procedimiento senalado en el presente capitulo, queda suspendido en el ejercicio de los derechos inherentes a tales acciones y obligado a su venta mediante oferta publica en un plazo no mayor a dos (2) meses..." no contempla un supuesto de nulidad, sino constituye una medida correctiva que obliga a la venta de aquellas acciones adquiridas sin haber observado el "procedimiento respectivo" a traves de oferta publica; VIII.4 Que, sea o no considerado un supuesto de nulidad, el inciso a) del Articulo 72º de la LMV no es de aplicacion al caso, pues deriva de su interpretacion literal y sistematica13 , que la obligacion de vender las acciones adquiridas por quien obtuvo participacion significativa "sin observar el procedimiento respectivo" alude a la hipotesis de la no realizacion de una OPA por el adquirente que traspaso alguno de los umbrales establecidos en el Articulo 6º del Reglamento de OPA y no a los supuestos de incumplimiento de sus obligaciones de no discriminacion y de informacion veraz, suficiente y oportuna, establecidas en los Articulos 3º del Reglamento de OPA, 10 de la LMV , que es materia de la denuncia; VIII.5 Que, entonces, la nulidad de la OPA no ha sido especificamente prevista por el Derecho Bursatil para el caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los Articulos 3º del Reglamento de OPA y 10º de la LMV MORDAZA senalados. En consecuencia y asumiendo que se trata de un vacio de la normativa del Derecho Bursatil y no de la restriccion de la nulidad a solo dicha hipotesis, es de aplicacion el Codigo Civil14 , cuyo articulo V del Titulo Preliminar establece que "es nulo el acto juridico contrario a las leyes que interesan al orden publico y a las buenas costumbres" (subrayado agregado). Dicha MORDAZA -que contiene la hipotesis de nulidad virtual, producida como "resultante de chocar con mandatos o prohibiciones legales"15 desplegara sus efectos sobre el elemento contractual de las OPAs, pues, como se sabe, estas "desembocaran en el nacimiento de multiples consentimientos contractuales (dando lugar) a un conjunto de contratos de compraventa o de permuta de valores..." 16 (subrayado agregado); VIII.6 Que, este Tribunal ha concluido en los acapites VI.1.3.5.1.11 y VI.1.3.5.3.11 precedentes que, si bien la informacion proporcionada por Milpo en el Prospecto Informativo fue veraz y fidedigna, no fue suficiente y MORDAZA en cuanto a las compras posteriores de acciones y al ejercicio del derecho de Milpo de adquirir las acciones materia de aceptacion en la OPA. Cabe entonces preguntarse si la insuficiencia y falta de claridad de la informacion proporcionada por Milpo en cuanto a dichos aspectos, ha contravenido los Articulos 3º del Reglamento de OPA y 10º de la LMV y habria provocado, por tanto, la nulidad virtual de la OPA;

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Se entiende que cuando el inciso a) del articulo 72 de la LMV obliga a la venta de las acciones en el caso de no haberse observado el procedimiento respectivo se refiere a la realizacion misma de la OPA por las siguientes razones: a) porque el encabezado del articulo 72 tiene el siguiente texto: "en el caso de incumplimiento de las normas precedentes, se aplicaran las siguientes reglas..." Por normas precedentes debe entenderse, no la totalidad de normas de la LMV -como son las que imponen el deber de transparencia e igualdad de trato-, sino las del Sub Capitulo II, que regulan especificamente el procedimiento de OPA; b) porque cuando el MORDAZA parrafo del inciso a) del articulo 72 senala que "lo dispuesto en el presente inciso es de aplicacion en los casos de incumplimiento de la obligacion de efectuar una oferta publica de adquisicion cuando se trate de otros valores, en lo pertinente" alude a que el parrafo primero se refiere a la obligacion de efectuar una oferta publica, aunque haciendolo unicamente respecto de acciones. El Codigo Civil es aplicable en virtud de lo establecido en el articulo 9 de la LMV. De MORDAZA y MORDAZA, Federico; Tratado Practico y Critico de Derecho Civil, El Negocio Juridico; Instituto Nacional de Estudios Juridicos, MORDAZA, 1967; Tomo X; p.473. MORDAZA Hermida, MORDAZA Javier; op. cit. en Mascarenas MORDAZA Inigo, Juan; op.cit. p.214.