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Pág. 225506 NORMAS LEGALES Lima, viernes 28 de junio de 2002 que, con posterioridad a la OPA, compraría más acciones a un mejor precio; (iii) que este hecho obliga a Milpo a ofrecer a todos los accionistas que aceptaron la OPA, la misma contrapresta- ción ofrecida por las 6 millones de acciones que deseaba adquirir con posterioridad de la OPA, de manera que todos ellos reciban el mismo precio por acción; (iv) que se trata de una estrategia discriminatoria de Milpo, que llevó a que algunos accionistas percibieran US$ 0.75 por acción mientras que otros -quienes participaron en la OPA- percibieron únicamente US$ 0.3127 por acción, por lo que, de conformidad con el inciso b) del Artículo 6º del Reglamento de OPA, corresponde declarar la nulidad de la OPA realizada y exigir la formulación de una nueva OPA para efectos de la adquisición de la totalidad de ac- ciones de Atacocha; VII.2 Análisis VII.2.1 Que Milpo consignó en el Prospecto Informativo (pag. 5 del Resumen Ejecutivo y Pág. 59, numeral 5.2), su intención de adquirir la totalidad de acciones con derecho a voto de Atacocha, declaración que resultaba contradic- toria con una estrategia de adquisición por etapas; VII.2.2 Que Milpo realizó esfuerzos para lograr el éxito de la OPA, como son la campaña publicitaria en medios escritos y televisivos, las declaraciones de prensa invitan- do a aceptar la OPA y la negociación con CAVALI a fin de celebrar un contrato para que dicha institución enviara el Prospecto Informativo por cuenta de Milpo a todos los des- tinatarios de la OPA. Milpo expresó asimismo su interés de acceder a la matrícula de acciones de Atacocha a fin de dirigirse directamente a los destinatarios de la OPA; VII.2.3 Que, considerando las características de la OPA lanzada por Milpo y las medidas defensivas que desató, la diferencia entre el precio pagado en la OPA y el pagado con posterioridad a la misma se explica, no en la supuesta estrategia de Milpo de adquisición por etapas sino en la pugna por la adquisición de las acciones de control de Ata- cocha; VII.2.4 Que las adquisiciones posteriores de Milpo se realizaron en base a opiniones legales y al Oficio de CO- NASEV 3159-2002-EF/94.11, que coincidían en indicar que, al no traspasar Milpo el umbral establecido en el inciso b) del Artículo 6º del Reglamento de OPA y al no incrementar su participación en más del 5% del capital social de Ataco- cha, podía proceder a la adquisición de dichas acciones, sin necesidad de formular una nueva OPA; VII.2.5 Que, por lo anterior, este Tribunal considera que no existió una estrategia de adquisición por etapas por parte de Milpo y, entonces, no cabe considerar que actuó delibe- radamente para discriminar a los accionistas que vendie- ron sus acciones en la OPA y a los que vendieron sus ac- ciones después de la OPA; VIII. La nulidad de la OPA VIII.1 Que, como se ha señalado, aún cuando las OPAS son figuras reguladas por el así llamado Derecho Bursátil o del Mercado de Valores, confluyen en las mismas, elementos propios del Derecho Civil, del Derecho Societario o Corpora- tivo y del Derecho Administrativo, considerándose que el De- recho Civil es fundamentalmente aplicable a los aspectos re- feridos a la formación de la voluntad del accionista, a su impli- cancia en relación a la validez o eficacia de la OPA y al signi- ficado mismo de la invalidez; que el Derecho Societario es aplicable a los aspectos referidos al control societario y re- querimientos de conducta en lo órganos de administración y que el Derecho Administrativo es aplicable a los aspectos referidos a la supervisión, fiscalización y sanción por la auto- ridad administrativa en caso de incumplimiento de los princi- pios de transparencia y trato igualitario; VIII.2 Que el único supuesto de invalidez de OPA con- templado en el ámbito del Derecho Bursátil es el del Artí- culo 11º del Reglamento de OPA que establece que "...ven- cido el plazo de subsanación y en su caso el de la prórroga, sin que se hayan subsanado las observaciones formuladas, CONASEV declarará la invalidez de la oferta ..." Dicha nor- ma es inaplicable al caso, pues contempla la invalidez de la OPA como efecto de la falta de subsanación de las observa- ciones formuladas por CONASEV y únicamente durante el período de su vigencia (subrayado agregado);VIII.3 Que el inciso a) del Artículo 72º de la LMV, antes de haber sido modificado por la ley Nº 27649, que estable- ce que "quien realice la adquisición de acciones que le otor- gue participación significativa en el capital de una socie- dad que tiene inscritas sus acciones de capital en rueda de bolsa sin observar el procedimiento señalado en el pre- sente capítulo, queda suspendido en el ejercicio de los derechos inherentes a tales acciones y obligado a su ven- ta mediante oferta pública en un plazo no mayor a dos (2) meses..." no contempla un supuesto de nulidad, sino cons- tituye una medida correctiva que obliga a la venta de aque- llas acciones adquiridas sin haber observado el "procedi- miento respectivo" a través de oferta pública; VIII.4 Que, sea o no considerado un supuesto de nulidad, el inciso a) del Artículo 72º de la LMV no es de aplicación al caso, pues deriva de su interpretación literal y sistemática13, que la obligación de vender las acciones adquiridas por quien obtuvo participación significativa "sin observar el procedimiento respectivo" alude a la hipótesis de la no realización de una OPA por el adquirente que traspasó alguno de los umbrales establecidos en el Artículo 6º del Reglamento de OPA y no a los supuestos de incumplimiento de sus obligaciones de no discriminación y de información veraz, suficiente y oportuna, establecidas en los Artículos 3º del Reglamento de OPA, 10 de la LMV , que es materia de la denuncia; VIII.5 Que, entonces, la nulidad de la OPA no ha sido específicamente prevista por el Derecho Bursátil para el caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los Artículos 3º del Reglamento de OPA y 10º de la LMV antes señalados. En consecuencia y asumiendo que se trata de un vacío de la normativa del Derecho Bursátil y no de la restricción de la nulidad a sólo dicha hipótesis, es de aplicación el Código Civil14, cuyo artículo V del Título Pre- liminar establece que "es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres" (subrayado agregado) . Dicha norma -que con- tiene la hipótesis de nulidad virtual, producida como "re- sultante de chocar con mandatos o prohibiciones legales"15- desplegará sus efectos sobre el elemento contractual de las OPAs, pues, como se sabe, éstas "desembocarán en el nacimiento de múltiples consentimientos contractuales (dando lugar) a un conjunto de contratos de compraventa o de permuta de valores ..." 16 (subrayado agregado); VIII.6 Que, este Tribunal ha concluido en los acápites VI.1.3.5.1.11 y VI.1.3.5.3.11 precedentes que, si bien la infor- mación proporcionada por Milpo en el Prospecto Informativo fue veraz y fidedigna, no fue suficiente y clara en cuanto a las compras posteriores de acciones y al ejercicio del derecho de Milpo de adquirir las acciones materia de aceptación en la OPA. Cabe entonces preguntarse si la insuficiencia y falta de claridad de la información proporcionada por Milpo en cuanto a dichos aspectos, ha contravenido los Artículos 3º del Re- glamento de OPA y 10º de la LMV y habría provocado, por tanto, la nulidad virtual de la OPA; 13Se entiende que cuando el inciso a) del artículo 72 de la LMV obliga a la venta de las acciones en el caso de no haberse observado el procedimiento respectivo se refiere a la realización misma de la OPA por las siguientes razones: a) porque el encabezado del artículo 72 tiene el siguiente texto: "en el caso de incumplimiento de las normas precedentes , se aplicarán las siguientes reglas..." Por normas precedentes debe entenderse, no la totalidad de normas de la LMV -como son las que imponen el deber de transparencia e igualdad de trato-, sino las del Sub Capítulo II, que regulan específicamente el procedimiento de OPA; b) porque cuando el segundo párrafo del inciso a) del artículo 72 señala que "lo dispuesto en el presente inciso es de aplicación en los casos de incumpli- miento de la obligación de efectuar una oferta pública de adquisición cuando se trate de otros valores, en lo pertinente " alude a que el párrafo primero se refiere a la obligación de efectuar una oferta pública, aunque haciéndolo únicamente respecto de acciones.14El Código Civil es aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 9 de la LMV. 15De Castro y Bravo, Federico; Tratado Práctico y Crítico de Derecho Civil, El Negocio Jurídico; Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1967; Tomo X; p.473. 16Tapia Hermida, Alberto Javier; op. cit. en Mascareñas Pérez Iñigo, Juan; op.cit. p.214.