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PÆg. 238761 NORMAS LEGALES Lima, viernes 7 de febrero de 2003 Nº 630-97-EF/94.10, modificado por la Resolución CONA- SEV Nº 088-2000-EF/94.10, exige como requisito previo ala formulación de una OPA la presentación de un prospec-to informativo y de las condiciones de su oferta, así comoun aviso a ser publicado. La referida resolución no excluyeexpresamente la posibilidad de presentar información adi-cional. (ii) El aviso contiene información objetiva de las ven-tajas de acogerse al proceso antes señalado y fue realiza-do dentro de los alcances de agente colocador, de estemodo ha cumplido con los principios internacionalmenteaceptados de amplia información y el de transparencia. Enese sentido: a) no existe error, puesto que no existe unanegación de lo que es, o afirmación de lo que no es. Cadauna de las afirmaciones contenidas en el aviso son ciertasy susceptibles de comprobación o verificación y b) el con-tenido del aviso ha sido presentado de forma tal que elpúblico pueda comprender fácilmente su significado. I.7. Que, con fecha 29 de octubre de 2001 el señor Luis Olmos Mogrovejo solicitó que se investigue a Wiese SABpor un supuesto conflicto de intereses al desempeñarse almismo tiempo como agente intermediario respecto a susclientes que eran accionistas de Atacocha, y como agentecolocador de Milpo, en contra de lo dispuesto en el art.171º de la Ley del Mercado de Valores (en adelante la LMV); I.8. Que, mediante Oficio Nº 4694-2001-EF/94.45, la Gerencia de Mercados y Emisores requirió a Wiese SABpara que se pronuncie respecto a la denuncia del señorOlmos. Dicha sociedad contestó con fecha 12 de noviem-bre de 2001; I.9. Que, respecto al Aviso, la Gerencia de Mercados y Emisores, en su Informe Nº 009-2002-EF/94.45 arribó alas siguientes conclusiones: 1) El anuncio publicado porWiese SAB, indujo a error a los potenciales destinatariosde la OPA, por lo que corresponde aplicarle la correspon-diente sanción. 2) Para la determinación de los precios pro-medio a ser efectuados en cálculos como los realizadospor Wiese SAB, la muestra debe oscilar entre un períodode tres (3) a cuatro (4) meses y, además, dicha muestra nodebe distanciarse de la fecha clave (i.e. el anuncio de laOPA) en más de un (1) mes. 3) Toda información relevanteque sea divulgada por el oferente en el curso de una OPAdeberá estar incorporada en el prospecto informativo demodo previo a dicha difusión; I.10. Que, respecto al posible conflicto de intereses, la Gerencia de Mercados y Emisores sostiene en el InformeNº 009 que no ha quedado acreditado que Wiese SAB hayaenfrentado un conflicto de intereses y tampoco que hayaprivilegiado sus propios intereses y los de Milpo sobre losde sus clientes accionistas de Atacocha; II. AnálisisII.1. Un tema de particular importancia en este caso es la determinación del órgano competente para sancionar lapublicidad engañosa 1 difundida en el contexto de una ofer- ta pública de valores. Sobre el particular, debe precisarseque según el artículo 29º del Texto Unico Ordenado delDecreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad enDefensa del Consumidor” (en adelante NPDC): “A partirde la vigencia del presente Decreto Legislativo, todos losorganismos integrantes del Estado quedan impedidos de aplicar sanciones en materia de publicidad comercial, de-biendo denunciar ante la Comisión de Represión de la Com-petencia Desleal las infracciones a las normas de publici-dad que conozcan en el área de su competencia, a fin deque este órgano proceda a imponer las sanciones que le-galmente correspondan. Está prohibido el control previode la publicidad en cualquier área o sector de la actividadeconómica sin excepción. La fiscalización de los anuncios,en todos los casos, sólo podrá realizarse con posteriori-dad a la difusión de éstos. Es nula cualquier sanción dis- puesta por un ór gano del Estado que contra venga lo señalado en el presente ar tículo”. (subrayados añadidos); II.2. Sólo si la difusión desplegada por una sociedad que lanza una OPA o por un agente de intermediación fue-se catalogada como ajena a la figura de la publicidadcomercial, podría sostenerse que la CONASEV es com-petente para sancionar si se diera el caso que tal difu-sión indujera a confusión o error, en aplicación del artí-culo 11º de la LMV 2. Éste es, precisamente, el tempera- mento adoptado por la Gerencia de Mercados y Emisoresen su Informe Nº 009, el que se basa, a su vez, en la opi-nión de la Gerencia de Asesoría Jurídica de la CONASEV,la cual, en el Memorándum Nº 453-2001-EF/94.10, sostie-ne que el art. 29º de las NPDC, citado textualmente en elconsiderando anterior, no resulta aplicable a la publicidadsobre ofertas públicas en el mercado de valores, dado quetal publicidad no califica, en estricto, como “publicidad co- mercial”. Ello porque la naturaleza propia del mercado devalores hace que la publicidad en materia de ofertas públi-cas deba ser entendida como una mera difusión de la ofer-ta, para que los inversionistas tomen conocimiento de suexistencia, no implicando dicha difusión una técnica orien-tada a captar, atraer, o convencer a mayores inversores.Según el Informe Nº 009, el Aviso no reviste carácter co-mercial y, en consecuencia, debe ser evaluado por la CO-NASEV; II.3. Este Tribunal considera que por la forma en que está diseñado el Aviso es de aplicación al mismo la defini-ción de publicidad comercial contenida en los Lineamien-tos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercialemitidos por el INDECOPI, en adelante los Lineamientos,(Resolución Nº 001-2001-LIN-CCD/INDECOPI, de 13 dejulio de 2001), que define la publicidad comercial como “unaforma de comunicación pública que busca fomentar, direc-ta o indirectamente, la adquisición de bienes o la contrata-ción de servicios, captando o desviando las preferenciasde los consumidores”. No cabe duda que el Aviso conteníauna función persuasiva, diferente a la difusión por razonesde transparencia, no solamente por el diseño del mismo,sino porque incluía -como lo sostiene la Gerencia de Mer-cados y Emisores en el Informe Nº 009- información queno está contenida en el prospecto informativo, consistenteen supuestos optimistas (el término “optimista” figura en elpropio Aviso), que resultan típicamente convincentes: in-cremento de producción, costos menores, mayores inver-siones, reducción de gastos administrativos; II.4. En el Memorándum Nº 453-2001-EF/94.10 de la Gerencia de Asesoría Jurídica de la CONASEV, citado enel Considerando Nº II.2., ésta esgrime un argumento adi-cional para sostener la competencia de la CONASEV en laevaluación de la publicidad de las ofertas públicas de valo-res, consistente en la predominancia de la ley especializa-da y posterior, en este caso la LMV, sobre la ley general yanterior (el Decreto Legislativo Nº 691). Este Tribunal con-sidera, en sentido opuesto, que la especialización está dadapor el medio, es decir, por la forma que adopta el mensajepublicitario, independientemente del sector al que se refie-re. Así lo ha entendido el propio INDECOPI, el cual, en losLineamientos citados en el Considerando Nº II.4. dice: “Con-forme a lo establecido en la ley, el órgano encargado enforma exclusiva y excluyente de la verificación del cumpli-miento de las normas de publicidad es la Comisión de Re-presión de la Competencia desleal, respecto a todos lossectores, bienes y servicios de la actividad económica, sin excepción . Así por ejemplo, la Comisión es competente en materia de publicidad de medicamentos; de tabaco; delas administradoras privadas de fondos de pensiones; deinstituciones educativas; de valores; de establecimientos de hospedaje; de fondos mutuos; de servicios de teleco-municaciones; de servicios públicos(...)” (subrayados aña-didos); II.5. En conclusión, independientemente de la publici- dad estrictamente comercial, que se sirve de técnicas pro-pias y cuya fiscalización requiere estar a cargo de un orga-nismo especializado en la misma, la CONASEV es el or-ganismo competente para velar porque los actos de difu-sión que se realicen en el mercado de valores no induzcana confusión o error y, en general, no atenten contra la trans-parencia del mercado. Corresponde a la CONASEV la fis-calización integral de las actividades de los emisores, agen-tes de bolsa y demás participantes del mercado de valo-res, en tanto realicen actividades relacionadas con éste.Si en el ejercicio de esta función se encontrara un tema depublicidad comercial engañosa, la CONASEV deberá re-mitir ese aspecto específico al INDECOPI, en acatamientodel principio según el cual en materia administrativa la com-petencia es una asignación expresa 3; 1Sobre el particular, la Gerencia de Mercados y Emisores en su Informe Nº 009 atribuye al aviso inducción a error (pág. 149), que se condice con los supuestosque constituyen infracciones según el Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. 2Artículo 11º de la LMV: “ Publicidad .- La publicidad relativa a la emisión, colocación o intermediación de valores y cualquier otra actividad que se realice en el mercado de valores no debe inducir a confusión o error”. 3El numeral 1.1. del Art. IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, estipula que “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y el derecho, dentro de las facultades que les estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.