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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G35/G39/G38/G30/G37 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de enero de 2004 El 15 de abril de 2003, COCA-COLA presentó apela- ción contra la Resolución Nº 029-2003/CCD-INDECOPI.Mediante Resolución Nº 4 del 28 de abril de 2003, la Comi- sión concedió el recurso de apelación. El 13 de junio de 2003, el expediente fue elevado a esta Sala. El 25 de junio de 2003, COCA-COLA solicitó el uso de la palabra. El mismo día, DON JORGE contestó la apela- ción, negando y contradiciendo sus fundamentos. El 26 dejunio de 2003, PANORAMA contestó la apelación en térmi- nos similares a los utilizados por DON JORGE. En su denuncia, COCA-COLA manifestó lo siguiente: (i) DON JORGE se encontraba difundiendo una cam- paña publicitaria en la que se muestra al producto "PerúCola" como uno muy similar a su producto "Coca-Cola"; (ii) el uso por parte de "Perú Cola" de una etiqueta simi- lar a la empleada por "Coca-Cola" ocasionaba que el públi-co consumidor erróneamente asuma que ambos produc- tos eran fabricados por COCA-COLA; (iii) DON JORGE se estaría aprovechando del buen prestigio que la marca "Coca-Cola" ostenta en el mercado, con una simple imitación del producto y ofreciéndola a un menor precio; (iv) en el anuncio publicitario se afirma que el sabor de "Perú Cola" es semejante -al grado de confusión - al sabor característico de "Coca-Cola". Sin embargo, de acuerdo alas pruebas realizadas por Apoyo, Opinión y Mercado, por encargo de COCA-COLA, "Perú Cola" no tiene un sabor semejante al de "Coca-Cola"; (v) la empresa denunciada debía presentar las prue- bas de la autenticidad e idoneidad de las pruebas de sabor efectuadas por los señores Scott McInnes, Katty E. McCu-ne, Robert I. Fleming y Bryan A. Griffin, los personajes mostrados en el anuncio; y, (vi) la empresa denunciada debía exhibir la autoriza- ción de los señores mencionados para utilizar su testimo- nio con fines publicitarios. DON JORGE contestó la denuncia exponiendo los si- guientes argumentos: (i) el anuncio respetaba las normas publicitarias dado que las comparaciones relativas al sabor de los productos "Coca Cola" y "Perú Cola" se ajustaban a lo establecidopor el artículo 8º de las Normas de la Publicidad en Defen- sa del Consumidor; (ii) los argumentos de COCA-COLA resultaban contra- dictorios por cuanto dicha empresa afirmaba, por un lado, que existiría una supuesta similitud entre las etiquetas de los mencionados productos y, por otro lado, que en el anun-cio materia de denuncia se hacía una comparación de los sabores de ambas bebidas, lo cual hacía posible que cual- quier consumidor observara que "Coca Cola" y "Perú Cola"no sólo eran marcas distintas sino que, además, provenían de empresas diferentes y que competían entre sí; (iii) las afirmaciones contenidas en el anuncio no fue- ron presentadas como la opinión generalizada de los con- sumidores, sino como testimonios de las personas que apa- recían en el mismo, contando para ello con las autorizacio-nes correspondientes; (iv) el anuncio apelaba al humor y se refería al sabor de las bebidas, elemento que era subjetivo; y, (v) con relación a la supuesta confusión entre las eti- quetas de "Coca Cola" y "Perú Cola", el diseño y la combi- nación de colores del producto "Perú Cola" era la usual enel mercado peruano de colas negras, ya que la misma era empleada por otros fabricantes de estas bebidas, las cua- les se diferenciaban entre sí por su denominación. En su contestación a la denuncia, PANORAMA señaló que el tema de fondo era en realidad una denuncia por su-puesta infracción marcaria y no sobre el contenido del anun- cio como tal, por lo que no existía responsabilidad solidaria entre PANORAMA y DON JORGE. No obstante, PANO-RAMA hizo suyos los argumentos expuestos por DON JORGE en su contestación a la denuncia. En su escrito de apelación, COCA COLA, además de reiterar los argumentos vertidos en su denuncia, señaló que el procedimiento no debía entenderse únicamente como una simple imitación de marca, sino también como un apro-vechamiento del prestigio de la marca "Coca Cola", lo cual constituiría un acto desleal que requiere ser revisado en conjunto y teniendo a la vista el principio de la buena fe enlos negocios. DON JORGE señaló en su absolución del traslado de la apelación que esta última sería inadmisible al haber sido incorrectamente planteada ya que fue dirigida a la Sala de Defensa de la Competencia y no a la Comisión de Repre-sión de la Competencia Desleal. Al respecto, mediante Resolución Nº 4 del 28 de abril de 2003, la Comisión concedió el recurso de apelación in-terpuesto por COCA-COLA, por lo que la pretensión de DON JORGE será analizada como solicitud de declarato- ria de nulidad del concesorio de apelación. Finalmente,DON JORGE, reiteró los argumentos vertidos durante la tramitación del procedimiento en primera instancia. PANORAMA presentó exactamente los mismos argu- mentos que DON JORGE en su escrito de absolución del traslado de la apelación. II. CUESTIONES EN DISCUSIÓN (i) Determinar si corresponde declarar la nulidad del con- cesorio de apelación. (ii) Determinar si corresponde conceder el informe oral solicitado por COCA COLA. (iii) Determinar la licitud del anuncio. (iv) Graduar la sanción, en caso se verificara alguna infracción. (v) Determinar si corresponde ordenar medidas com- plementarias, en caso se verificara alguna infracción. (vi) Determinar si corresponde ordenar la publicación de la presente resolución. III. ANÁLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIÓNIII.1. La validez del concesor io de apelación DON JORGE ha cuestionado que el recurso de apela- ción interpuesto por COCA COLA hubiera sido presentado ante la Sala de Defensa de la Competencia y no ante laComisión de Represión de la Competencia Desleal. Sin embargo, como la Comisión concedió la apelación el pedi- do es analizado como una solicitud de declaración de nuli-dad del concesorio de apelación. Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo Ge- neral descarta las declaraciones de nulidad de actos porcuestiones meramente formales, las mismas que, además, son perfectamente subsanables con mínimo costo por par- te de la Administración, como ha ocurrido en este casomediante su traslado a la instancia correspondiente y la expedición por parte de ésta del concesorio de la apela- ción. En efecto, los principios de informalismo y eficacia 4, ratifican lo señalado y descartan de plano la alegación for- 4Ley del Procedimiento Administrativo General. Título Preliminar. Ar- tículo IV.- Principios del procedimiento administrativo1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: (...) 1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento de- ben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y deci-sión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del pro-cedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público. (...) 1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento adminis- trativo deben hacer prevalecer el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realizaciónno incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finali- dad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esencia- les deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validezserá una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.