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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G35/G39/G38/G31/G33 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de enero de 2004 producto competidor destinadas a equiparar ambas ofer- tas, constituiría publicidad adhesiv a, es decir, publicidad manifiestamente ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotación de la reputación ajena, consistenteen el aprovechamiento indebido de la imagen de la marca del competidor. En cuanto a la diferencia entre el juicio estimativo o va- lorativo y la denigración publicitaria, en la primera se pre- sentan únicamente opiniones acerca de la oferta propia, mientras que, en la segunda, se presentan únicamenteopiniones - negativas- acerca de la oferta del competidor. La denigración publicitaria corresponde a una competen- cia de destrucción, por lo que es considerada un acto típi-co de competencia desleal. Una sub-especie de la deni- gración publicitaria la constituye la publicidad de tono es- trictamente personal, en la cual, el anunciante estableceuna contraposición entre sí y su competidor, pero no en torno a sus respectivas ofertas sino en cuanto a sus ca- racterísticas personales. Dichas características persona-les -tales como, por ejemplo, raza, nacionalidad, credo o ideas políticas- no son relevantes para el proceso de elec- ción de un producto por el consumidor y, además, su difu-sión no es propia de la conducta de un leal y honesto co- merciante y, menos aún, es permisible dentro de una so- ciedad democrática y respetuosa de la dignidad del serhumano. " El tercer tipo de expresiones publicitarias se determi- na por vía de exclusión frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos distintivos de este tercer tipo de expresiones publicitarias. A saber: por contraste con las expresiones del primer tipo, se trata de expresio- nes publicitarias concretas; y por contraste con las expre- siones publicitarias del segundo tipo, se trata de expresio- nes publicitarias comprobables ."30 Es a este tercer tipo de expresiones publicitarias al que debe aplicarse siempre el principio de veracidad, ya que estas expresiones tienen carácter informativo y porque existen pautas objetivas parafijar su exactitud o inexactitud. 31 En síntesis, de la descripción y explicación de las tres categorías de expresiones publicitarias, puede observarseclaramente que el anuncio materia de denuncia no contie- ne expresiones publicitarias que correspondan al juicio estimativo o valorativo sino que, por el contrario, contieneexpresiones publicitarias emitidas en un entorno compara- tivo, dirigidas a resaltar supuestas ventajas -no comproba- bles- de la oferta propia sobre aquella del competidor. Así,el consumidor no tendrá jamás la posibilidad de verificar si aquello manifestado por el anunciante es cierto o no -ya que ello es imposible materialmente- y, en consecuencia,el consumidor se verá confundido e inducido a error al momento de efectuar su decisión de consumo. Aún cuando lo señalado líneas arriba bastaría para determinar la existencia de una infracción al principio de veracidad -no por engaño directo ni por omisión de infor- mación sino por la difusión de un comercial estructura-do de tal manera que induce a error al consumidor 32-, existe una agravante: los supuestos testigos del anun- cio de DON JORGE serían ciudadanos extranjeros, exac-tamente, ciudadanos de los Estados Unidos de Améri- ca, es decir, del país de origen de la bebida "Coca Cola", lo cual daría a entender que, hasta los consumidoreshabituales por excelencia de "Coca Cola" encuentran que el sabor de dicha bebida es el mismo que el de "Perú Cola", reforzando el mensaje publicitario transmitido y,con ello, el efecto de inducción a error al consumidor. En vista de ello, se ha verificado la existencia de una infrac- ción al principio de veracidad por inducción a error alconsumidor. Finalmente, el uso de testimonios en publicidad com- parativa requerirá que el anunciante cuente previamentecon los estudios y pruebas documentales necesarias que sustenten tanto la existencia como el contenido y el senti- do de las afirmaciones publicitarias vertidas en él, exigen-cia que no se cumple en este caso. Por lo expuesto, corresponde revocar la resolución ape- lada en el extremo en que declaró infundada la denuncia y,reformándola, declararla fundada por la infracción al artí- culo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publi- cidad en Defensa del Consumidor, concordado con los ar-tículos 4º, 5º y 7º de la misma norma así como con los artículos 1º, 5º, 6º, 9º y 14º del Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represión de la Competencia Desleal.III.3.6. Interpretación de los alcances del ar tículo 8º del Decreto Legislativ o Nº 691 Una vez aclarada la noción de "publicidad comparativa", es posible extraer del análisis efectuado líneas arriba, los si-guientes principios interpretativos para la determinación de la licitud de la publicidad comparativa bajo los alcances de lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691: 1. La publicidad comparativa tiene dos elementos caracterís- ticos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la fina- lidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora. 2. El artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se en- cuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publi- citaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios serán calificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publicidad comparativa ilícita. 3. El daño sufrido por el competidor debido al uso de publici- dad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la competencia des- leal, recogido en el artículo 5º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se ve beneficiado por la infor- mación transmitida por la publicidad. 4. La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de compe- tencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pier- de su carácter informativo -es decir, deja de transmitir informa- ción al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desven- tajas de la oferta ajena. 5. La publicidad comparativa pierde su carácter informativo cuan- do el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es imposible para el consu- midor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo so- cial de represión de la competencia desleal al que responde el or- denamiento nacional en materia publicitaria. 6. La utilización de testimonios en un contexto comparativo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objeti- va el testimonio y para lo cual cuente previamente con las prue- bas documentales suficientes que sustenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial. III.4. Graduación de la sanción III.4.1 Objeto y finalidad de la sanción administr ativa Las sanciones de tipo administrativo tienen por princi- pal objeto disuadir o desincentivar la realización de infrac- 30 Ibid., p.378. 31 Ibid., p.378-379.32 Adicionalmente al artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, debe recor- darse el texto expreso del artículo 9º de la Ley sobre Represión de la Com-petencia Desleal, referido a los actos de engaño, el cual dispone lo siguien- te: Artículo 9º.- Actos de engaño:Se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que por las circunstancias en que tenga lugar , sea susceptib le de inducir a error a las personas a las que se dir ige o alcance respecto de la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por losproductos o prestaciones. (...) (Subrayado añadido)