Norma Legal Oficial del día 15 de enero del año 2004 (15/01/2004)

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TEXTO DE LA PÁGINA 47

MORDAZA, jueves 15 de enero de 2004

NORMAS LEGALES

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producto competidor destinadas a equiparar MORDAZA ofertas, constituiria publicidad adhesiva, es decir, publicidad manifiestamente ilicita, al infringir el MORDAZA de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotacion de la reputacion ajena, consistente en el aprovechamiento indebido de la imagen de la MORDAZA del competidor. En cuanto a la diferencia entre el juicio estimativo o valorativo y la denigracion publicitaria, en la primera se presentan unicamente opiniones acerca de la oferta propia, mientras que, en la MORDAZA, se presentan unicamente opiniones - negativas- acerca de la oferta del competidor. La denigracion publicitaria corresponde a una competencia de destruccion, por lo que es considerada un acto tipico de competencia desleal. Una sub-especie de la denigracion publicitaria la constituye la publicidad de tono estrictamente personal, en la cual, el anunciante establece una contraposicion entre si y su competidor, pero no en torno a sus respectivas ofertas sino en cuanto a sus caracteristicas personales. Dichas caracteristicas personales -tales como, por ejemplo, raza, nacionalidad, credo o ideas politicas- no son relevantes para el MORDAZA de eleccion de un producto por el consumidor y, ademas, su difusion no es propia de la conducta de un MORDAZA y MORDAZA comerciante y, menos aun, es permisible dentro de una sociedad democratica y respetuosa de la dignidad del ser humano. "El tercer MORDAZA de expresiones publicitarias se determina por via de exclusion frente a los dos tipos anteriores. Dos son, en efecto, los rasgos distintivos de este tercer MORDAZA de expresiones publicitarias. A saber: por contraste con las expresiones del primer MORDAZA, se trata de expresiones publicitarias concretas; y por contraste con las expresiones publicitarias del MORDAZA MORDAZA, se trata de expresiones publicitarias comprobables."30 Es a este tercer MORDAZA de expresiones publicitarias al que debe aplicarse siempre el MORDAZA de veracidad, ya que estas expresiones tienen caracter informativo y porque existen pautas objetivas para fijar su exactitud o inexactitud.31 En sintesis, de la descripcion y explicacion de las tres categorias de expresiones publicitarias, puede observarse claramente que el anuncio materia de denuncia no contiene expresiones publicitarias que correspondan al juicio estimativo o valorativo sino que, por el contrario, contiene expresiones publicitarias emitidas en un entorno comparativo, dirigidas a resaltar supuestas ventajas -no comprobables- de la oferta propia sobre aquella del competidor. Asi, el consumidor no tendra jamas la posibilidad de verificar si aquello manifestado por el anunciante es MORDAZA o no -ya que ello es imposible materialmente- y, en consecuencia, el consumidor se MORDAZA confundido e inducido a error al momento de efectuar su decision de consumo. Aun cuando lo senalado lineas arriba bastaria para determinar la existencia de una infraccion al MORDAZA de veracidad -no por engano directo ni por omision de informacion sino por la difusion de un comercial estructurado de tal manera que induce a error al consumidor 32 -, existe una agravante: los supuestos testigos del anuncio de DON MORDAZA serian ciudadanos extranjeros, exactamente, ciudadanos de los Estados Unidos de MORDAZA, es decir, del MORDAZA de origen de la bebida "Coca Cola", lo cual MORDAZA a entender que, hasta los consumidores habituales por excelencia de "Coca Cola" encuentran que el sabor de dicha bebida es el mismo que el de "Peru Cola", reforzando el mensaje publicitario transmitido y, con ello, el efecto de induccion a error al consumidor. En vista de ello, se ha verificado la existencia de una infraccion al MORDAZA de veracidad por induccion a error al consumidor. Finalmente, el uso de testimonios en publicidad comparativa requerira que el anunciante cuente previamente con los estudios y pruebas documentales necesarias que sustenten tanto la existencia como el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el, exigencia que no se cumple en este caso. Por lo expuesto, corresponde revocar la resolucion apelada en el extremo en que declaro infundada la denuncia y, reformandola, declararla fundada por la infraccion al articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, concordado con los articulos 4º, 5º y 7º de la misma MORDAZA asi como con los articulos 1º, 5º, 6º, 9º y 14º del Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represion de la Competencia Desleal.

III.3.6. Interpretacion de los alcances del articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 Una vez aclarada la nocion de "publicidad comparativa", es posible extraer del analisis efectuado lineas arriba, los siguientes principios interpretativos para la determinacion de la licitud de la publicidad comparativa bajo los alcances de lo dispuesto en el articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691:
1. La publicidad comparativa tiene dos elementos caracteristicos: (i) la referencia conjunta e inequivoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores determinados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora. 2. El articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la accion de concurrencia, sin embargo, dicha modalidad publicitaria se encuentra sometida a los principios que rigen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios seran calificados como publicidad comparativa licita, mientras que aquellos que los vulneren seran calificados como publicidad comparativa ilicita. 3. El dano sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa licita constituye un dano concurrencial licito, en aplicacion del modelo social de represion de la competencia desleal, recogido en el articulo 5º de la Ley sobre Represion de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho dano en razon del interes superior del consumidor que se ve beneficiado por la informacion transmitida por la publicidad. 4. La publicidad comparativa se convierte en ilicita al vulnerar el MORDAZA de lealtad, adquiriendo la calidad de acto de competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su caracter informativo -es decir, deja de transmitir informacion al consumidor- teniendo por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputacion del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. 5. La publicidad comparativa pierde su caracter informativo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de caracter subjetivo, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de caracter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competidor aludido sufra un dano -materializado en la detraccion potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello. El efecto neto de este MORDAZA de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represion de la competencia desleal al que responde el ordenamiento nacional en materia publicitaria. 6. La utilizacion de testimonios en un contexto comparativo es licita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previamente con las pruebas documentales suficientes que sustenten no solo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial.

III.4. Graduacion de la sancion III.4.1 Objeto y finalidad de la sancion administrativa Las sanciones de MORDAZA administrativo tienen por principal objeto disuadir o desincentivar la realizacion de infrac-

30 Ibid., p.378. 31 Ibid., p.378-379. 32 Adicionalmente al articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, debe recordarse el texto expreso del articulo 9º de la Ley sobre Represion de la Competencia Desleal, referido a los actos de engano, el cual dispone lo siguiente: Articulo 9º.- Actos de engano: Se considera desleal la utilizacion o difusion de indicaciones incorrectas o falsas, la omision de las verdaderas y cualquier otro MORDAZA de practica que por las circunstancias en que tenga lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcance respecto de la naturaleza, modo de fabricacion o distribucion, caracteristicas, aptitud para el uso, calidad y cantidad, y en general, las ventajas realmente ofrecidas por los productos o prestaciones. (...) (Subrayado anadido)