Norma Legal Oficial del día 15 de enero del año 2004 (15/01/2004)

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NORMAS LEGALES

MORDAZA, jueves 15 de enero de 2004

III.3.5. El uso de testimoniales en un contexto comparativo El anuncio materia de denuncia ha sido presentado bajo la forma de publicidad testimonial, modalidad publicitaria en MORDAZA licita, de conformidad con lo dispuesto por el articulo 5º del Decreto Legislativo Nº 691, cuyo texto es el siguiente:
Articulo 5º.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningun testimonio, a menos que sea autentico y relacionado con la experiencia reciente de la persona que lo da. La difusion de un testimonio con fines publicitarios requiere de una autorizacion expresa y escrita del testigo.

El articulo 5º del Decreto Legislativo Nº 691 recoge una manifestacion del MORDAZA de autenticidad publicitaria24 , el cual, a su vez, es una sub-especie del MORDAZA de veracidad. La autenticidad del testimonio se encuentra referida, en general, a la experiencia real del testigo con el producto. Al respecto, el anuncio materia de denuncia es un anuncio que hace referencia expresa a supuestos testimonios de ciudadanos extranjeros, que son los que "sufren" la confusion de sabor de los productos. Esta Sala ha determinado que entablar una comparacion sobre la base de un elemento subjetivo como el sabor tiene la naturaleza de acto de competencia desleal. El haber presentado dicha comparacion subjetiva bajo la forma de un testimonial tiene un doble efecto: (i) por un lado, acentua la subjetividad del elemento sujeto a comparacion, ya que se presenta como una opinion de un consumidor -las opiniones no son ni verdaderas ni falsas, son simplemente imposibles de verificar en la realidad-; y, (ii) por otro lado, incrementa la confianza de los consumidores acerca del mensaje publicitario transmitido, dado que, supuestamente, proviene de terceros no relacionados con el anunciante. La defraudacion de la confianza de los consumidores producto de la imposibilidad material de comprobar las afirmaciones vertidas en el anuncio materia de denuncia- y la manera de ejecucion de dicho anuncio -su MORDAZA no corresponde a las actividades normales de los supuestos testigos sino a una actuacion propia de modelos sujetos a un guion- impiden considerar autenticos los presuntos testimonios mostrados en el comercial de DON JORGE. En consecuencia, el anuncio materia de denuncia tambien ha infringido el MORDAZA de autenticidad. Adicionalmente a ello, la MORDAZA de una comparacion subjetiva bajo la forma de un testimonial es susceptible de inducir a error a los consumidores respecto de una caracteristica manifiestamente imposible de comprobar, tal como el sabor de un refresco de cola. La MORDAZA de la comparacion subjetiva bajo la forma de testimonios hace posible que los consumidores se vean inducidos, erroneamente, a pensar que, efectivamente, el sabor de "Peru Cola" es igual al de "Coca Cola" -lo cual jamas se podra determinar con exactitud en la realidad- o, peor aun, que gran parte de los consumidores que han probado ambos productos prefieren "Peru Cola" debido a que tiene el mismo sabor que "Coca Cola" pero a un precio menor. Dicha induccion a error al consumidor constituye una infraccion al MORDAZA de veracidad. En cuanto al MORDAZA de veracidad, el articulo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor25 , senala que los anuncios no deben contener informaciones ni imagenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caracteristicas del producto, el precio y las condiciones de venta. Esta es la expresion legislativa del MORDAZA de veracidad de la publicidad. El articulo 4º de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor consiste en que, en toda actividad publicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformen los hechos o se induzca a error.26 Esta Sala reconoce que el referido MORDAZA de veracidad "no debe ser aplicado indiscriminadamente a toda suerte de expresiones publicitarias. MORDAZA al contrario, con respecto a la aplicacion del MORDAZA de veracidad, deben diferenciarse varios tipos de expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmente, los tres siguientes: expresiones triviales y formuladas en terminos generales; afirmaciones o apreciaciones carentes de contenido comprobable; alegaciones concretas

y comprobables."27 El primer MORDAZA de expresiones publicitarias corresponde a aquellas expresiones triviales que son hechas generalmente a traves de frases vacias que los consumidores interpretan como incitaciones a adquirir el producto anunciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado, estando exentas, por tanto, de la aplicacion del MORDAZA de veracidad.28 Este MORDAZA de expresiones publicitarias corresponde a la denominada incitacion publicitaria a contratar. Debe hacerse notar que las expresiones publicitarias de este MORDAZA no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado pero, a la vez, no contienen alegaciones de ningun MORDAZA respecto a productos competidores ya que, en caso contrario, la expresion publicitaria dejaria de ser una incitacion publicitaria a contratar y se convertiria en publicidad comparativa o en publicidad adhesiva, segun el caso. La MORDAZA categoria de expresiones publicitarias esta compuesta por las afirmaciones carentes de contenido comprobable, mas conocidas como juicios estimativos o valorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinion del anunciante, la cual -como todas las opiniones- es subjetiva e imposible de comprobar objetivamente. Por tanto, las expresiones publicitarias conocidas como juicios estimativos o valorativos, quedan tambien fuera del ambito de aplicacion del MORDAZA de veracidad.29 No obstante, debe aclararse que los juicios estimativos o valorativos no tienen naturaleza comparativa sino que unicamente son opiniones del anunciante acerca de la oferta propia, sin alusion o referencia alguna a la oferta del competidor. Esta MORDAZA caracteristica diferencia al juicio estimativo o valorativo de otras modalidades publicitarias tales como la publicidad comparativa, la publicidad adhesiva o la denigracion publicitaria -incluyendo dentro de esta MORDAZA a la publicidad de tono estrictamente personal. Al respecto, la difusion de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del producto competidor destinadas a resaltar las ventajas de la oferta propia y las desventajas de la oferta ajena, constituiria publicidad comparativa ilicita, al infringir el MORDAZA de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en la modalidad de acto de explotacion de la reputacion ajena, ello debido a la exigencia del modelo social de represion de la competencia desleal de la verificacion de un beneficio al interes superior de los consumidores para que se acepte el dano al competidor que inevitablemente se produce mediante la difusion de la comparacion. De otro lado, la difusion de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del

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El articulo 6º del Decreto Legislativo Nº 691 tambien recoge el MORDAZA de autenticidad. Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Articulo 4º.Los anuncios no deben contener informaciones ni imagenes que directa o indirectamente, o por omision, ambiguedad, o exageracion, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las caracteristicas del producto, el precio y las condiciones de venta. Los anuncios de productos peligrosos deberan prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos. Los anuncios que expresen precios deberan consignar el precio total del bien o servicio, incluido el Impuesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al credito debera incluirse, ademas el importe de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interes efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el numero de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad. Este es el sentido general del MORDAZA de veracidad segun la legislacion comparada actual y pasada. Cfr. FERNANDEZ-NOVOA, Carlos. La sujecion de las expresiones publicitarias al MORDAZA de veracidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975)

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27 Ibid., p. 374-375. 28 Ibid., p.375. 29 Ibid., p.376.