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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G35/G39/G38/G31/G32 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de enero de 2004 III.3.5. El uso de testimoniales en un conte xto compa- rativo El anuncio materia de denuncia ha sido presentado bajo la forma de publicidad testimonial, modalidad publicitariaen principio lícita, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 691, cuyo texto es el siguiente: Artículo 5º.- Los anuncios no deben contener o referirse a ningún testimonio, a menos que sea auténtico y relacionado con la experiencia reciente de la persona que lo da. La difusión de un testimonio con fines publicitarios requiere de una autorización expresa y escrita del testigo. El artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 691 recoge una manifestación del principio de autenticidad publicitaria24, el cual, a su vez, es una sub-especie del principio de vera- cidad. La autenticidad del testimonio se encuentra referi- da, en general, a la experiencia real del testigo con el pro-ducto. Al respecto, el anuncio materia de denuncia es un anun- cio que hace referencia expresa a supuestos testimoniosde ciudadanos extranjeros, que son los que "sufren" la con- fusión de sabor de los productos. Esta Sala ha determinado que entablar una compara- ción sobre la base de un elemento subjetivo como el sabor tiene la naturaleza de acto de competencia desleal. El ha- ber presentado dicha comparación subjetiva bajo la formade un testimonial tiene un doble efecto: (i) por un lado, acen- túa la subjetividad del elemento sujeto a comparación, ya que se presenta como una opinión de un consumidor -lasopiniones no son ni verdaderas ni falsas, son simplemente imposibles de verificar en la realidad-; y, (ii) por otro lado, incrementa la confianza de los consumidores acerca delmensaje publicitario transmitido, dado que, supuestamen- te, proviene de terceros no relacionados con el anuncian- te. La defraudación de la confianza de los consumidores - producto de la imposibilidad material de comprobar las afir- maciones vertidas en el anuncio materia de denuncia- y lamanera de ejecución de dicho anuncio -su presentación no corresponde a las actividades normales de los supues- tos testigos sino a una actuación propia de modelos suje-tos a un guión- impiden considerar auténticos los presun- tos testimonios mostrados en el comercial de DON JOR- GE. En consecuencia, el anuncio materia de denuncia tam-bién ha infringido el principio de autenticidad. Adicionalmente a ello, la presentación de una compa- ración subjetiva bajo la forma de un testimonial es suscep-tible de inducir a error a los consumidores respecto de una característica manifiestamente imposible de comprobar, tal como el sabor de un refresco de cola. La presentación dela comparación subjetiva bajo la forma de testimonios hace posible que los consumidores se vean inducidos, errónea- mente, a pensar que, efectivamente, el sabor de "Perú Cola"es igual al de "Coca Cola" -lo cual jamás se podrá determi- nar con exactitud en la realidad- o, peor aún, que gran par- te de los consumidores que han probado ambos productosprefieren "Perú Cola" debido a que tiene el mismo sabor que "Coca Cola" pero a un precio menor. Dicha inducción a error al consumidor constituye una infracción al principiode veracidad. En cuanto al principio de veracidad, el artículo 4º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad enDefensa del Consumidor 25, señala que los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características del producto, el precio y las condicio- nes de venta. Esta es la expresión legislativa del principio de veracidad de la publicidad. El artículo 4º de las Normas de la Publicidad en Defen- sa del Consumidor consiste en que, en toda actividad pu- blicitaria, se respete la verdad, evitando que se deformenlos hechos o se induzca a error. 26 Esta Sala reconoce que el referido principio de veracidad "no debe ser aplicado in- discriminadamente a toda suerte de expresiones publicita-rias. Antes al contrario, con respecto a la aplicación del principio de veracidad, deben diferenciarse varios tipos de expresiones publicitarias. Estos tipos son, fundamentalmen-te, los tres siguientes: expresiones triviales y formuladas en términos generales; afirmaciones o apreciaciones ca- rentes de contenido comprobable; alegaciones concretasy comprobables." 27 El primer tipo de expresiones publicitarias corresponde a aquellas expresiones triviales que son hechas general- mente a través de frases vacías que los consumidores in- terpretan como incitaciones a adquirir el producto anun-ciado, por lo que no contienen alegaciones comprobables respecto al producto anunciado, estando exentas, por tan- to, de la aplicación del principio de veracidad. 28 Este tipo de expresiones publicitarias corresponde a la denominada incitación publicitaria a contratar. Debe hacerse notar que las expresiones publicitarias de este tipo no contienen ale-gaciones comprobables respecto al producto anunciado pero, a la vez, no contienen alegaciones de ningún tipo res- pecto a productos competidores ya que, en caso contrario,la expresión publicitaria dejaría de ser una incitación publi- citaria a contratar y se convertiría en publicidad comparati- va o en publicidad adhesiva, según el caso. La segunda categoría de expresiones publicitarias está compuesta por las afirmaciones carentes de contenido comprobable, más conocidas como juicios estimativos ovalorativos. Ellas se limitan a exteriorizar una opinión del anunciante, la cual -como todas las opiniones- es subjetiva e imposible de comprobar objetivamente. Por tanto, las ex-presiones publicitarias conocidas como juicios estimativos o valorativos, quedan también fuera del ámbito de aplica- ción del principio de veracidad. 29 No obstante, debe acla- rarse que los juicios estimativos o valorativos no tienen naturaleza comparativa sino que únicamente son opinio- nes del anunciante acerca de la oferta propia, sin alusión oreferencia alguna a la oferta del competidor. Esta última característica diferencia al juicio estimativo o valorativo de otras modalidades publicitarias tales como la publicidadcomparativa, la publicidad adhesiva o la denigración publi- citaria -incluyendo dentro de esta última a la publicidad de tono estrictamente personal. Al respecto, la difusión de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del pro- ducto competidor destinadas a resaltar las ventajas de laoferta propia y las desventajas de la oferta ajena, constitui- ría publicidad comparativa ilícita, al infringir el principio de lealtad y configurar un acto de competencia desleal en lamodalidad de acto de explotación de la reputación ajena, ello debido a la exigencia del modelo social de represión de la competencia desleal de la verificación de un benefi-cio al interés superior de los consumidores para que se acepte el daño al competidor que inevitablemente se pro- duce mediante la difusión de la comparación. De otro lado, la difusión de expresiones publicitarias cuyo contenido fuera opiniones del anunciante respecto del 24El artículo 6º del Decreto Legislativo Nº 691 también recoge el principio de autenticidad. 25Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa delConsumidor. Artículo 4º.-Los anuncios no deben contener informaciones ni imágenes que directa o indirectamente, o por omisión, ambigüedad, o exageración, puedan inducir a error al consumidor, especialmente en cuanto a las características delproducto, el precio y las condiciones de venta. Los anuncios de productos peligrosos deberán prevenir a los consumidores contra los correspondientes riesgos.Los anuncios que expresen precios deberán consignar el precio total del bien o ser vicio, incluido el Im puesto General a las Ventas que corresponda. Cuando se anuncie precios de ventas al crédito deberá incluirse, además elimporte de la cuota inicial, el monto total de los intereses y la tasa de interés efectiva anual, el monto y detalle de cualquier cargo adicional, el número de cuotas o pagos a realizar y su periodicidad. 26Este es el sentido general del principio de veracidad según la legislacióncomparada actual y pasada. Cfr. FERNÁNDEZ-NÓVOA, Carlos. La suje-ción de las expresiones publicitarias al principio de ve racidad. p.374. En Actas de Derecho Industrial. Madrid. t.2 (1975) 27 Ibid., p. 374-375. 28 Ibid., p.375.29 Ibid., p.376.