Norma Legal Oficial del día 15 de enero del año 2004 (15/01/2004)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, jueves 15 de enero de 2004
dad y el derecho. En ese contexto, la publicidad debe ser evaluada como un instrumento de la competencia -quiza el mas importante- que tiene como substrato una accion en concurrencia por ganar la preferencia de los consumidores en desmedro de otro competidor. En la misma linea de lo senalado, el articulo 6º de la Ley sobre Represion de la Competencia Desleal, dispone lo siguiente:
Articulo 6º.- Se considera acto de competencia desleal y, en consecuencia, ilicito y prohibido, toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades economicas y, en general, a las normas de correccion que deben regir en las actividades economicas. (Subrayado anadido)
Puede observarse que el articulo 6º de la Ley sobre Represion de la Competencia Desleal considera acto de competencia desleal y, por tanto, reprimible y sancionable de conformidad con lo dispuesto por el articulo 1º 18 de la misma Ley, a toda conducta que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades economicas y a las normas de correccion que deben regir en las actividades economicas. La MORDAZA no excluye de ninguna manera a la actividad publicitaria que resulte contraria a la buena fe comercial, al normal desenvolvimiento de actividades economicas y a las normas de correccion que deben regir en las actividades economicas de la calificacion como actos de competencia desleal; por el contrario, el texto expreso y el sentido de la MORDAZA estan dirigidos a incluir dicha conducta dentro de su ambito de aplicacion. Atendiendo a lo senalado, cualquier vulneracion del MORDAZA de lealtad publicitaria devendra necesariamente en un acto de competencia desleal, que contara con la particularidad de haberse materializado en el terreno publicitario. En otras palabras, la difusion de un mensaje publicitario que contravenga el MORDAZA de lealtad tendra la naturaleza de acto de competencia desleal cuya materializacion ha ocurrido en forma de anuncio publicitario. En consecuencia, esta Sala considera que los cuerpos legales de represion de la competencia desleal y las normas de publicidad en defensa del consumidor no son excluyentes ni incompatibles, sino que, por el contrario, existe entre ellos una relacion de genero a especie en virtud de la cual los vacios legales que pudieran presentarse o las necesidades de complementariedad en la interpretacion en las normas de publicidad deben llenarse con las normas de represion de la competencia desleal. III.3.4. La comparacion subjetiva como acto de competencia desleal en la modalidad de explotacion de la reputacion ajena La publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputacion del competidor en el mercado.19 En otras palabras y tal como lo senala la doctrina:
(...) en la publicidad adhesiva, el anunciante equipara los productos o servicios propios a los productos o servicios del competidor; con el fin de aprovecharse del goodwill y renombre de que gozan las mercancias del competidor, el anunciante resalta, por diferentes medios, las caracteristicas comunes a sus mercancias y a las mercancias del competidor.20
hesiva- contienen una referencia conjunta al producto anunciado y al producto competidor, es mas MORDAZA aun que en la publicidad comparativa, la finalidad de dicha referencia conjunta es la diferenciacion de MORDAZA ofertas a fin de resaltar las ventajas propias frente a las desventajas del competidor; mientras que, por el contrario, en la publicidad adhesiva, la finalidad de la referencia conjunta es la equiparacion de MORDAZA ofertas, es decir, resaltar las semejanzas y negar las diferencias. Una diferencia adicional entre la publicidad comparativa y la publicidad adhesiva la constituye el hecho de poder encontrar dos clases de publicidad comparativa: (i) la licita; y, (ii) la ilicita; mientras que la publicidad adhesiva siempre sera ilicita, tal como se explicara a continuacion. Al tener la finalidad o el efecto de aprovecharse indebidamente de la reputacion del competidor en el MORDAZA, es MORDAZA que la publicidad adhesiva atenta directamente contra el MORDAZA de lealtad, recogido en el articulo 7º del Decreto Legislativo Nº 691 y, a traves de este, contra el ordenamiento en materia de represion de la competencia desleal. El articulo 14º de la Ley sobre Represion de la Competencia Desleal dispone lo siguiente:
Articulo 14º.- Explotacion de la reputacion ajena Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputacion industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo o imitacion de signos distintivos ajenos, asi como el empleo de etiquetas, envases, recipientes u otros medios de identificacion que en el MORDAZA se asocien a un tercero. (Subrayado anadido)
Debe recordarse que la publicidad adhesiva es aquella modalidad publicitaria en la que el anunciante equipara la oferta propia con la oferta ajena sobre la base de elementos subjetivos, con la finalidad o efecto de aprovecharse indebidamente de la reputacion del competidor en el mercado. Es importante resaltar que no se trata de cualquier MORDAZA de aprovechamiento sino de uno indebido21 , logrado mediante la equiparacion de las supuestas caracteristicas de MORDAZA ofertas -la propia y la del competidor-, lo cual corresponde exactamente a la definicion de un acto de competencia desleal en la modalidad de explotacion de la reputacion ajena. Por tanto, tal como se senalara lineas arriba, la publicidad adhesiva siempre sera ilicita, debido a su naturaleza de acto de competencia desleal. En el caso de la publicidad comparativa, el texto vigente del articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, establece como MORDAZA general la licitud de la publicidad comparativa, de la siguiente manera:
Articulo 8º.- Es licito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engane a los consumidores ni se denigre a los competidores.
Es MORDAZA que el articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 permite el uso de la publicidad comparativa, sin embargo, debe recordarse que dicha modalidad publicitaria
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Debe aclararse que el aprovechamiento indebido de la reputacion del competidor es logrado mediante la equiparacion de las supuestas caracteristicas de la oferta propia con aquellas atribuidas al competidor, es decir, a traves de una equiparacion entablada sobre la base de elementos subjetivos. Por el contrario, la equiparacion de ofertas basada en hechos comprobables en la realidad, es decir, objetivos, y que, a la vez, sea veraz, no calificara como un aprovechamiento indebido de la reputacion ajena. Esto ultimo debido a la funcion informativa de dicha equiparacion objetiva, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interes es superior al del competidor bajo el modelo social de represion de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional. Lo anteriormente expuesto implica que, si bien es MORDAZA que MORDAZA -la publicidad comparativa y la publicidad ad-
Decreto Ley Nº 26122, Ley sobre Represion de la Competencia Desleal. Articulo 1º.La presente Ley tiene por objeto evitar, desalentar y sancionar los actos contrarios a la libre competencia en actividades economicas. TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p. 45. MORDAZA MORDAZA, Carlos. Estudios de Derecho de la Publicidad. MORDAZA de Compostela: Universidad de MORDAZA de Compostela, 1989. p.206. En TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., loc.cit. Subrayado anadido. Cabe anotar que la simple equiparacion de ofertas, basada en hechos comprobables en la realidad y que, a la vez, sea veraz, no calificara como un aprovechamiento indebido de la reputacion ajena. Ello debido a la funcion informativa de dicha equiparacion, la cual tiene un efecto beneficioso para el consumidor, cuyo interes es superior al del competidor bajo el modelo social de represion de la competencia desleal asumido por el ordenamiento nacional.
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