Norma Legal Oficial del día 15 de enero del año 2004 (15/01/2004)
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NORMAS LEGALES
MORDAZA, jueves 15 de enero de 2004
mulada por DON MORDAZA que en este acto se declara infundada. III.2. El informe oral solicitado por COCA COLA El 25 de junio de 2003, COCA COLA solicito que se le conceda el uso de la palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de juicio necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestion en discusion, por lo que resulta innecesario conceder el uso de la palabra a las partes. En consecuencia, en ejercicio de la facultad de la Sala para conceder la realizacion de audiencias, recogida en el articulo 35º del Decreto Legislativo Nº 8075 corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por COCA COLA. III.3. Determinacion de la licitud del anuncio III.3.1. Naturaleza publicitaria del anuncio materia de denuncia De acuerdo con las manifestaciones y pruebas que obran en el expediente, DON MORDAZA difundio en television un anuncio con las siguientes caracteristicas:
La primera imagen es la de una persona que se acerca a una MORDAZA de turistas que esta paseando por el frontis de una iglesia y les invita una bebida de color negro a la vez que pregunta "¿Adivinas que sabor es?"; el MORDAZA prueba la bebida y responde "Um, es Coca Cola", a la vez que en la pantalla aparece su nombre, numero de pasaporte y su nacionalidad (Scott Mc Innes, 569267, USA). A continuacion aparece un grupo de turistas en un restaurante en el cual se esta tocando musica MORDAZA, uno de los cuales levanta un vaso conteniendo una bebida de color negro y afirma "Coca Cola es lo mejor", mientras que, al igual que el caso anterior, se incluye su nombre, numero de pasaporte y nacionalidad (Katty Mc Cune, 301194495, USA). La siguiente imagen es la de una MORDAZA de turistas que esta en unas ruinas andinas, uno de ellos prueba una bebida de color negro y afirma "Yea baby, it's Coca Cola"; al igual que en los casos anteriores, se indica el nombre, numero de pasaporte y nacionalidad de esta persona (Robert Fleming, 112605092, USA). La siguiente imagen corresponde a un grupo de turistas que esta en la MORDAZA, uno de los cuales sostiene un vaso conteniendo una bebida de color negro a la vez que dice "Always Coca Cola", a la vez que figura el nombre, numero de pasaporte y nacionalidad de dicha persona (Bryan Grifin, 701459732, USA). Seguidamente, aparecen las imagenes de estas personas en los mismos lugares, todas sonriendo y sosteniendo un vaso de vidrio con una bebida de color negro, mientras la voz en off dice que "Todos ellos pensaban que el sabor de Coca Cola era inigualable hasta que conocieron Peru...", luego de lo cual sale la imagen de tres botellas de la bebida "Peru Cola" mientras que la voz en off senala "...la nueva Peru Cola". A continuacion, salen nuevamente las cuatro personas mencionadas anteriormente diciendo "¿No era Coca Cola?", a lo que la voz en off responde senalando "Es Peru Cola, lo mejor de lo nuestro"; mientras aparece la imagen de cinco botellas del producto y de una mujer que esta tomando un vaso del mismo, junto con la frase "Pidela... Cuesta Menos!" y una figura circular que dice "Un producto del grupo JPM". Finalmente, aparece el nombre y el logo de la agencia de publicidad encargada de elaborar el anuncio, Panorama Internacional S.A.6
el anuncio de la etiqueta de la MORDAZA "Coca Cola" pues ello significaria desatender el mandato legal contenido en el articulo 2º del Decreto Legislativo Nº 6919 que exige una apreciacion integral del anuncio. Asimismo, la alegada indebida utilizacion de dicho signo distintivo podria constituir -de manera directa y aislada- un acto de competencia desleal en la modalidad de actos de confusion, tipificado en el articulo 8º de la Ley sobre Represion de la Competencia Desleal, que no es objeto de este procedimiento. III.3.2. El caracter comparativo del anuncio materia de denuncia En su denuncia, COCA COLA indico que en el anuncio publicitario se afirmaba que el sabor de Peru Cola era semejante -al grado de confusion- con el sabor de su producto Coca-Cola".10 En otras palabras, la accionante ha alegado que el anuncio publicitario contiene un mensaje publicitario comparativo en cuanto al elemento "sabor" de los refrescos de cola "Peru Cola" y "Coca Cola" y que dicho mensaje sostiene que ambos sabores son identicos al extremo de generar confusion. Esta Sala considera que el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia se encuentra orientado a transmitir que "Peru Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de MORDAZA bebidas, pero con un elemento adicional de ventaja para el anunciante: el precio de "Peru Cola" es un precio menor. La publicidad comparativa cuenta con dos elementos caracteristicos: i) la referencia conjunta a la oferta propia y a la ajena; y, ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora.11 Para que exista publicidad comparativa, es necesario que MORDAZA una referencia inequivoca a uno o varios competidores determinados.12 En el anuncio en cuestion son dos los productos que se comparan, ambos claramente identificados, y el proposito de la misma es evidenciar la ventaja del producto "Peru Cola" en cuanto a su identidad de sabor con el producto "Coca Cola" y su menor precio. En consecuencia, el anuncio tiene la condicion de publicidad comparativa, por lo que corresponde analizar la licitud o ilicitud de la misma teniendo a la vista la satisfaccion de sus requisitos legales, a los efectos de determinar la existencia o no de una infraccion. El articulo 8º del Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, declara la li-
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Decreto Legislativo Nº 807. Articulo 35º.Una vez puesto en conocimiento de la Comision lo actuado para la resolucion final, las partes podran solicitar la realizacion de un informe oral ante esta. La actuacion o denegacion de dicha solicitud quedara a criterio de la Comision, segun la importancia y trascendencia del caso. Descripcion del anuncio del producto "Peru Cola" elaborada por la Comision. A fojas 191-192 del expediente. TATO PLAZA, Anxo. La Publicidad Comparativa. Madrid: MORDAZA Pons, 1996. p.19. Articulo 2º de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad. (Espana) Decreto Legislativo Nº 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor. Articulo 2º.Las normas deben interpretarse y aplicarse de buena fe, en MORDAZA con los principios de la etica o deontologia publicitaria generalmente aceptados. Los anuncios deben ser juzgados teniendo en cuenta el hecho que el consumidor queda influenciado mediante un examen superficial del mensaje publicitario. Las normas se aplican a todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los numeros, hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros.10 A fojas 13 del expediente. Cfr. TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.20. TATO PLAZA, Anxo. Op.cit., p.51-52.
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El anuncio en cuestion se encuentra dentro de los alcances de la nocion de publicidad que se desarrolla a nivel doctrinario7 y, a manera de ilustracion, al mismo tambien le resulta de aplicacion la definicion de publicidad recogida en la legislacion espanola que, a la letra, identifica a la publicidad como: "toda forma de comunicacion realizada por una persona fisica o juridica, publica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin de promover de forma directa o indirecta la contratacion de bienes muebles o inmuebles, servicios, derechos y obligaciones."8 El anuncio materia de este procedimiento responde al interes de DON MORDAZA por promover la adquisicion de sus bebidas gaseosas identificadas con la MORDAZA "Peru Cola". En consecuencia, el mencionado anuncio constituye una manifestacion de la publicidad comercial. Atendiendo a lo senalado, esta Sala procedera a efectuar el analisis de licitud o ilicitud de la publicidad comercial. Sin embargo, es importante destacar que el analisis que se efectua a continuacion no incide en la utilizacion en
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