Norma Legal Oficial del día 15 de enero del año 2004 (15/01/2004)

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TEXTO DE LA PÁGINA 45

MORDAZA, jueves 15 de enero de 2004

NORMAS LEGALES

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se encuentra sometida tambien a los principios que rigen la actividad publicitaria en general, tales como el MORDAZA de veracidad, el MORDAZA de lealtad, el MORDAZA de legalidad y el MORDAZA de autenticidad. En tal sentido, los anuncios comparativos que respeten dichos principios seran calificados como publicidad comparativa licita, mientras que aquellos que los vulneren seran considerados como publicidad comparativa ilicita. Un punto de conexion entre la publicidad adhesiva -siempre ilicita- y la publicidad comparativa ilicita es que MORDAZA vulneran el MORDAZA de lealtad. Por el contrario, la publicidad comparativa licita respeta dicho MORDAZA y todos los demas del ordenamiento juridico. La publicidad comparativa -licita e ilicita- representa necesariamente un dano al competidor aludido por diferenciacion, debido a la detraccion potencial o real de su clientela como resultado del anuncio comparativo. No obstante ello, dicho dano al competidor se justifica o, dicho de otra manera, se transforma en un dano tolerado y permitido en el caso de la publicidad comparativa licita pues este MORDAZA de publicidad goza de un elemento justificador consistente en su caracter informativo, el cual beneficia el interes superior del consumidor. En otras palabras, la publicidad comparativa en cualquier modalidad representa en si misma un dano al agente competidor respecto del cual se realiza la comparacion con el objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, solo la publicidad comparativa licita logra ser tolerada por el ordenamiento juridico en la medida que cumple la finalidad superior de trasladar informacion al consumidor en un mercado. El interes superior del consumidor releva de proteccion el derecho privado del competidor afectado, ello siempre y cuando la publicidad comparativa se encuentre dentro de los limites que la licitud le impone. La superacion del derecho singular del agente que va a sufrir el dano, sin poder alegar una conducta sancionable de su competidor se sustenta en el hecho que el articulo 5º de la Ley sobre Represion de la Competencia Desleal recoge el modelo social de represion de la competencia desleal, al considerar como requisito para la calificacion del acto de competencia desleal al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden publico.22 En este modelo, para la calificacion de una conducta como acto de competencia desleal no se requiere la existencia de una relacion de competencia directa.23 El modelo social permite justificar el dano sufrido por el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y el servicio del interes publico, consistente en que el MORDAZA se vea aprovisionado de informacion relacionada con los bienes y servicios transados en el. En tal sentido, el dano sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa licita sera considerado un dano aceptable y natural, es decir, un dano concurrencial licito. Esta licitud del dano concurrencial producto del uso de publicidad comparativa es consistente con el interes superior del consumidor aceptado por el modelo social y, por su intermedio, por el ordenamiento juridico nacional. En la linea de lo senalado corresponde identificar ¿cuando la publicidad comparativa licita deja de ser informativa y se transforma en ilicita? Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su caracter informativo -es decir, deja de transmitir informacion al consumidor- y unicamente tiene por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputacion del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. La falta de caracter informativo de la publicidad comparativa se produce cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anunciadas -por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia- existen en realidad. Esta falta de caracter informativo provoca que el competidor aludido sufra un dano -materializado en la detraccion potencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea beneficiado por ello con alguna informacion de consumo. Puede observarse que el efecto neto de este MORDAZA de publicidad comparativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represion de la competencia desleal. Finalmente, puede observarse que los actos de explotacion de la reputacion ajena entre los que se encuentra la publicidad comparativa ilicita tienen un triple impacto negativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitiva

indebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de sus competidores. En MORDAZA lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el MORDAZA se ve diluido y debilitado. Por ultimo y en tercer lugar, inducen a error a los consumidores, haciendo que piensen o puedan pensar, sin ningun motivo real, que el producto anunciado presenta ciertas ventajas que no presenta el producto competidor. Debido al triple impacto negativo de los actos de explotacion de la reputacion ajena, estos se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal. III.3.5. El caso materia del procedimiento En el presente procedimiento, el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste en senalar que "Peru Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sabor de MORDAZA bebidas, pero con la ventaja que "Peru Cola" cuesta menos que "Coca Cola". Dicho mensaje publicitario es un mensaje propio de la modalidad publicitaria denominada publicidad comparativa. La comparacion efectuada por el anuncio materia de denuncia entre los refrescos de cola de las MORDAZA competidoras "Peru Cola" y "Coca Cola" en cuanto a los elementos "sabor" y "precio" no transmite ninguna informacion a los consumidores de refrescos de cola. Ello debido a que el "sabor" es un elemento subjetivo, opinable, imposible de ser mensurado de alguna manera. Al ser un elemento subjetivo, toda afirmacion respecto del elemento "sabor" sera imposible de ser comprobada en la realidad, por lo que sera una afirmacion vacia de contenido que no transmite ninguna informacion -y, por tanto, no beneficia de modo alguno- a los consumidores; sin embargo, dicha afirmacion respecto del elemento "sabor" si habra utilizado la MORDAZA del competidor y le habra producido un dano, consistente en la detraccion potencial o real de su clientela. En el presente caso, DON MORDAZA utilizo la MORDAZA de su competidor "Coca Cola" - una MORDAZA notoria, ampliamente conocida en el MORDAZA de refrescos de cola-, con la intencion de equiparar el sabor de su MORDAZA "Peru Cola" con aquel de "Coca Cola", agregando que ello constituia una ventaja para "Peru Cola" pues su precio seria menor al de "Coca Cola". Con su accion DON MORDAZA se aprovecho de la reputacion de su competidor COCA COLA, no transmitio ninguna informacion a los consumidores -es decir, no los beneficio de modo alguno- pero, en cambio, si le produjo un dano a COCA COLA ya que la difusion de su mensaje publicitario tenia, por lo menos, la potencialidad de detraer la clientela de aquella empresa. Por tanto, la conducta de DON MORDAZA, consistente en la difusion del anuncio materia de denuncia, constituye publicidad comparativa ilicita al vulnerar el MORDAZA de lealtad publicitaria y ser un acto de competencia desleal en la modalidad de explotacion de la reputacion ajena.

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Ley sobre Represion de la Competencia Desleal. Articulo 5º.Para la calificacion del acto de competencia desleal no se requerira acreditar un dano efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilicito al competidor, a los consumidores o al orden publico. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parrafo anterior, se considerara acto de competencia desleal grave el que se encuentre especificamente dirigido a alejar o sustraer ilicitamente la clientela de un competidor. "La evolucion que comentamos hace que entre en crisis la denominada "relacion de competencia", hasta ese momento presupuesto de aplicacion de la disciplina. En efecto, el MORDAZA cuadro de intereses y valores dentro del cual se va acomodando progresivamente la institucion, y la remodelacion del ilicito concurrencial en torno al abuso del derecho, han originado dicha crisis, pues ya no se exige para la aplicacion de la normativa la relacion entre empresarios competidores: lo que ahora se persigue es proteger los intereses de todos los participantes (es decir, tambien de los consumidores), asi como tambien los objetivos politicos, economicos y sociales del sistema." Cfr. KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represion de la competencia desleal. p.20-21. En Derecho. Lima. Nº 43 (1993).

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