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/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G35/G39/G38/G31/G31 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de enero de 2004 se encuentra sometida también a los principios que rigen la actividad publicitaria en general, tales como el principiode veracidad, el principio de lealtad, el principio de legali- dad y el principio de autenticidad. En tal sentido, los anun- cios comparativos que respeten dichos principios seráncalificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán considerados como publi- cidad comparativa ilícita. Un punto de conexión entre la publicidad adhesiva -siem- pre ilícita- y la publicidad comparativa ilícita es que ambas vulneran el principio de lealtad. Por el contrario, la publici-dad comparativa lícita respeta dicho principio y todos los demás del ordenamiento jurídico. La publicidad comparativa -lícita e ilícita- representa ne- cesariamente un daño al competidor aludido por diferen- ciación, debido a la detracción potencial o real de su clien- tela como resultado del anuncio comparativo. No obstanteello, dicho daño al competidor se justifica o, dicho de otra manera, se transforma en un daño tolerado y permitido en el caso de la publicidad comparativa lícita pues este tipode publicidad goza de un elemento justificador consistente en su carácter informativo, el cual beneficia el interés su- perior del consumidor. En otras palabras, la publicidad comparativa en cual- quier modalidad representa en sí misma un daño al agente competidor respecto del cual se realiza la comparación conel objetivo de detraer su clientela. Sin embargo, sólo la pu- blicidad comparativa lícita logra ser tolerada por el ordena- miento jurídico en la medida que cumple la finalidad supe-rior de trasladar información al consumidor en un mercado. El interés superior del consumidor releva de protección el derecho privado del competidor afectado, ello siempre ycuando la publicidad comparativa se encuentre dentro de los límites que la licitud le impone. La superación del derecho singular del agente que va a sufrir el daño, sin poder alegar una conducta sanciona- ble de su competidor se sustenta en el hecho que el ar- tículo 5º de la Ley sobre Represión de la Competencia Des-leal recoge el modelo social de represión de la competen- cia desleal, al considerar como requisito para la califica- ción del acto de competencia desleal al perjuicio potencial al competidor, a los consumidores o al orden público.22 En este modelo, para la calificación de una conducta como acto de competencia desleal no se requiere la exis-tencia de una relación de competencia directa. 23 El mode- lo social permite justificar el daño sufrido por el competidor debido a los beneficios obtenidos por el consumidor y elservicio del interés público, consistente en que el mercado se vea aprovisionado de información relacionada con los bienes y servicios transados en él. En tal sentido, el daño sufrido por el competidor debido al uso de publicidad comparativa lícita será considerado un daño aceptable y natural, es decir, un daño concurren-cial lícito. Esta licitud del daño concurrencial producto del uso de publicidad comparativa es consistente con el inte- rés superior del consumidor aceptado por el modelo socialy, por su intermedio, por el ordenamiento jurídico nacional. En la línea de lo señalado corresponde identificar ¿cuán- do la publicidad comparativa lícita deja de ser informativa yse transforma en ilícita? Esto sucede cuando la publicidad comparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- y únicamente tie-ne por objeto o efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ven- tajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de laoferta ajena. La falta de carácter informativo de la publicidad compa- rativa se produce cuando el anunciante utiliza opiniones oafirmaciones no comprobables, ya que es imposible para el consumidor comprobar si las supuestas ventajas anun- ciadas -por ejemplo, belleza, sabor, aroma, elegancia- exis-ten en realidad. Esta falta de carácter informativo provoca que el competidor aludido sufra un daño -materializado en la detracción potencial o real de clientela- sin que el consu-midor se vea beneficiado por ello con alguna información de consumo. Puede observarse que el efecto neto de este tipo de publicidad comparativa es negativo y, por ello, in-aceptable para el modelo social de represión de la compe- tencia desleal. Finalmente, puede observarse que los actos de explo- tación de la reputación ajena entre los que se encuentra la publicidad comparativa ilícita tienen un triple impacto ne- gativo. En primer lugar, brindan una ventaja competitivaindebida a los competidores desleales que se valen de ellos, al permitirles aprovecharse del posicionamiento de suscompetidores. En segundo lugar y como consecuencia de lo anterior, afectan a los competidores cuyo posicionamiento en el mercado se ve diluido y debilitado. Por último y entercer lugar, inducen a error a los consumidores, haciendo que piensen o puedan pensar, sin ningún motivo real, que el producto anunciado presenta ciertas ventajas que nopresenta el producto competidor. Debido al triple impacto negativo de los actos de explotación de la reputación aje- na, éstos se encuentran prohibidos como actos de compe-tencia desleal. III.3.5. El caso mater ia del procedimiento En el presente procedimiento, el mensaje publicitario contenido en el anuncio materia de denuncia, consiste enseñalar que "Perú Cola" tiene el mismo sabor que "Coca Cola", a tal grado que los consumidores confunden el sa- bor de ambas bebidas, pero con la ventaja que "Perú Cola"cuesta menos que "Coca Cola". Dicho mensaje publicita- rio es un mensaje propio de la modalidad publicitaria deno- minada publicidad comparativa. La comparación efectuada por el anuncio materia de denuncia entre los refrescos de cola de las marcas com- petidoras "Perú Cola" y "Coca Cola" en cuanto a los ele-mentos "sabor" y "precio" no transmite ninguna informa- ción a los consumidores de refrescos de cola. Ello debido a que el "sabor" es un elemento subjetivo, opinable, impo-sible de ser mensurado de alguna manera. Al ser un ele- mento subjetivo, toda afirmación respecto del elemento "sabor" será imposible de ser comprobada en la realidad,por lo que será una afirmación vacía de contenido que no transmite ninguna información -y, por tanto, no beneficia de modo alguno- a los consumidores; sin embargo, dicha afir-mación respecto del elemento "sabor" sí habrá utilizado la marca del competidor y le habrá producido un daño, con- sistente en la detracción potencial o real de su clientela. En el presente caso, DON JORGE utilizó la marca de su competidor "Coca Cola" - una marca notoria, amplia- mente conocida en el mercado de refrescos de cola-, conla intención de equiparar el sabor de su marca "Perú Cola" con aquel de "Coca Cola", agregando que ello constituía una ventaja para "Perú Cola" pues su precio sería menor alde "Coca Cola". Con su acción DON JORGE se aprovechó de la repu- tación de su competidor COCA COLA, no transmitió nin-guna información a los consumidores -es decir, no los be- nefició de modo alguno- pero, en cambio, sí le produjo un daño a COCA COLA ya que la difusión de su mensaje pu-blicitario tenía, por lo menos, la potencialidad de detraer la clientela de aquella empresa. Por tanto, la conducta de DON JORGE, consistente en la difusión del anuncio materia de denuncia, constituye pu- blicidad comparativa ilícita al vulnerar el principio de leal- tad publicitaria y ser un acto de competencia desleal en lamodalidad de explotación de la reputación ajena. 22Ley sobre Represión de la Competencia Desleal. Artículo 5º.- Para la calificación del acto de competencia desleal no se requerirá acredi-tar un daño efectivo o un comportamiento doloso, bastando el perjuicio potencial e ilícito al competido r, a los consumidores o al orden púb lico. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se considerará acto decompetencia desleal grave el que se encuentre específicamente dirigido a alejar o sustraer ilícitamente la clientela de un competidor. 23"La evolución que comentamos hace que entre en crisis la denominada "relación de competencia", hasta ese momento presupuesto de aplicación de la disciplina. En efecto, el nuevo cuadro de intereses y valores dentro del cual se va acomodando progresivamente la institución, y la remodelación del ilícito concurrencial en torno al abuso del derecho, han originado dicha crisis, pues ya no se exige para la aplicación de la normativa la relación entre empresarios competidores: lo que ahora se persigue es proteger los intereses de todos los participantes (es decir, también de los consumido- res), así como también los objetivos políticos, económicos y sociales del sistema. " Cfr. KRESALJA, Baldo. Comentarios al decreto ley 26122 sobre represión de la competencia desleal. p.20-21. En Derecho. Lima. Nº 43 (1993).