TEXTO PAGINA: 50
/G50/GE1/G67/G2E/G20/G32/G35/G39/G38/G31/G36 /G4E/G4F/G52/G4D/G41/G53/G20/G4C/G45/G47/G41/G4C/G45/G53 Lima, jueves 15 de enero de 2004 acreditado que el anuncio materia de denuncia infringió lo dispuesto en el artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691,corresponde ordenar a DON JORGE y a PANORAMA, encalidad de medida complementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncio infractor así como de otros anuncios que entablen una comparación, basada en característicasno comprobables, entre los productos identificados con las marcas "Perú Cola" y "Coca Cola". III.6. Difusión de la presente resolución En aplicación del artículo 43º del Decreto Legislativo Nº 80738 y atendiendo a que la presente resolución inter- preta de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación, corresponde declarar que ésta constituyeun precedente de observancia obligatoria en la aplicación del principio que se enuncia en la parte resolutiva. Adicio- nalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi paraque éste ordene la publicación de la misma en el Diario Oficial El Peruano. IV. RESOLUCIÓN DE LA SALA Primero.- declarar infundado el pedido de nulidad de la Resolución Nº 4 del 28 de abril de 2003, mediante la cual, la Comisión de Represión de la Competencia Desleal con- cedió el recurso de apelación de fecha 15 de abril de 2003interpuesto por The Coca Cola Company. Segundo.- denegar el pedido de informe oral presenta- do por The Coca Cola Company. Tercero.- revocar la Resolución Nº 029-2003/CCD-IN- DECOPI que (i) declaró infundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company con-tra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacio- nal S.A. por presuntas infracciones al artículo 8º de las Nor- mas de la Publicidad en Defensa del Consumidor; (ii) dene-gó la solicitud presentada por The Coca Cola Company para que se ordene la publicación de la resolución; y, (iii) denegó la solicitud presentada por Embotelladora Don Jorge S.A.C.para que se ordene a The Coca Cola Company el pago de las costas y costos incurridos por su empresa. Cuarto.- declarar fundada la denuncia de fecha 7 de mayo de 2002 presentada por The Coca Cola Company contra Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Inter- nacional S.A. por la infracción al artículo 8º de las Normasde la Publicidad en Defensa del Consumidor. Quinto.- sancionar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y Panorama Internacional S.A. con una amonestación. Sexto.- ordenar a Embotelladora Don Jorge S.A.C. y a Panorama Internacional S.A., en calidad de medida com- plementaria, el cese definitivo de la difusión del anuncioinfractor así como de otros anuncios que entablen una com- paración, basada en características no comprobables, en- tre los productos identificados con las marcas "Perú Cola"y "Coca Cola". Séptimo.- de conformidad con lo establecido en el artí- culo 43º del Decreto Legislativo Nº 807, declarar que lapresente resolución constituye precedente de observancia obligatoria en la aplicación del siguiente principio: 1. La publicidad comparativa tiene dos elementos ca- racterísticos: (i) la referencia conjunta e inequívoca a la oferta propia y a aquella de uno o varios competidores de-terminados; y, (ii) la finalidad de dicha referencia conjunta es presentar las ventajas de la oferta propia frente a las desventajas de la oferta competidora. 2. El artículo 8º del Decreto Legislativo Nº 691 permite el uso de la publicidad comparativa como instrumento de la acción de concurrencia, sin embargo, dicha modalidadpublicitaria se encuentra sometida a los principios que ri- gen toda la actividad publicitaria. En tal sentido, los anun- cios comparativos que respeten dichos principios seráncalificados como publicidad comparativa lícita, mientras que aquellos que los vulneren serán calificados como publici- dad comparativa ilícita. 3. El daño sufrido por el competidor debido al uso de pu- blicidad comparativa lícita constituye un daño concurrencial lícito, en aplicación del modelo social de represión de la com-petencia desleal, recogido en el artículo 5º de la Ley sobre Represión de la Competencia Desleal, el cual justifica dicho daño en razón del interés superior del consumidor que se vebeneficiado por la información transmitida por la publicidad. 4. La publicidad comparativa se convierte en ilícita al vulnerar el principio de lealtad, adquiriendo la calidad de actode competencia desleal. Esto sucede cuando la publicidadcomparativa pierde su carácter informativo -es decir, deja de transmitir información al consumidor- teniendo por objetoo efecto el aprovecharse indebidamente de la reputación del competidor a fin de resaltar supuestas ventajas de la oferta propia sobre supuestas desventajas de la oferta ajena. 5. La publicidad comparativa pierde su carácter informati- vo cuando el anunciante utiliza opiniones o afirmaciones no comprobables, es decir, de carácter subjetivo, ya que es im-posible para el consumidor comprobar si las supuestas ven- tajas anunciadas existen en realidad. Esta falta de carácter informativo, es decir, de objetividad, provoca que el competi-dor aludido sufra un daño -materializado en la detracción po- tencial o real de clientela- sin que el consumidor se vea bene- ficiado por ello. El efecto neto de este tipo de publicidad com-parativa es negativo y, por ello, inaceptable para el modelo social de represión de la competencia desleal al que respon- de el ordenamiento nacional en materia publicitaria. 6. La utilización de testimonios en un contexto compara- tivo es lícita, siempre y cuando el anunciante presente de manera objetiva el testimonio y para lo cual cuente previa-mente con las pruebas documentales suficientes que sus- tenten no sólo la existencia sino el contenido y el sentido de las afirmaciones publicitarias vertidas en el comercial. Octavo.- solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicación de la presente Resolución en el Diario Ofi-cial El Peruano. Noveno.- aprobar el anexo interpretativo orientador que se incluye como parte integrante del presente pronuncia-miento. Con la intervención de los señores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio Durand Carrión, Santiago Francisco Roca Tavella, Luis Bruno Seminario De Mar- zi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibárcena. JUAN FRANCISCO ROJAS LEOPresidente ANEXO ¿CUÁL ES LA NORMA BASE DE LA PUBLICIDAD COMPARATIVA? Decreto Legislativo Nº 691. Artículo 8º.- Es lícito hacer comparaciones expresas de productos, siempre y cuando no se engañe a los consumidores ni se denigre a los competidores. La publicidad comparativa es, EN PRINCIPIO, lícita. ¿Quiere ello decir que será SIEMPRE lícita? NO. Al igual que en el caso de la publicidad en gene- ral, la publicidad comparativa DEBE RESPET AR los principios que rigen la actividad pub licitaria, entre ellos: veracidad y LEAL TAD. EL PRINCIPIO DE LEALTAD Decreto Legislativo Nº 691. Artículo 7º.- Todo an uncio debe respetar la libre y leal competencia mercantil. Los anuncios no deberán imitar el esquema general, el texto, el eslogan, la presentación visual, la música o efectos sonoros que otros mensajes publi- citarios nacionales o extranjeros cuando la imitación pueda dar lugar a error o confusión. 38Decreto Legislativo Nº 807. Artículo 43º.- Las resoluciones de las Comisiones, de las Oficinas y del Tribunal de De- fensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual que al resolver ca-sos particulares interpreten de modo expreso y con carácter general el sentido de la legislación constituirán precedente de observancia obligato- ria, mientras dicha interpretación no sea modificada por resolución debida-mente motivada de la propia Comisión u Oficina, según fuera el caso, o del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual. El Directorio de Indecopi, a solicitud de los órganos funcionales pertinen-tes, podrá ordenar la publicación obligatoria de las resoluciones que emita la institución en el Diario Oficial El Peruano cuando lo considere necesario por tener dichas resoluciones, las características mencionadas en el párra-fo anterior o por considerar que son de importancia para proteger los dere- chos de los consumidores.