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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 24 de enero de 2007 338232 Resulta por tanto que al constituirse hipoteca en garantía de obligaciones que no se encuentran determinadas, las partes (o la parte, en la hipoteca unilateral), deben establecer criterios de integración de la cobertura de la garantía. Ahora bien, en cuanto a dichos criterios de integración, en el Sexto Pleno del Tribunal Registral celebrado el 7 de noviembre de 2003, se aprobó el siguiente acuerdo 2: “Debe considerarse obligación determinable a aquélla que en algún momento, pueda conocerse, por el deudor y los terceros, cuál es la obligación garantizada, y cuál es su cuantía; lo cual puede lograrse haciendo referencia a una relación jurídica ya existente, a uno o más tipos materiales de los cuales puedan surgir las obligaciones, o a actividades habituales del acreedor, cuando éstas vengan determinadas por la ley”. 4. En las resoluciones que sustenta el acuerdo antedicho 3, se señala: - Las obligaciones coberturadas por una hipoteca siempre deben ser determinadas o determinables. Cuando sean determinables, no es necesario que todos los elementos de determinabilidad se consignen al momento de constituir la hipoteca. Bastará referir la determinabilidad a ciertos criterios que posibiliten en un momento posterior conocer quién resulta obligado, cuál es la fuente y cuantía de la obligación, y en qué consiste la prestación. La integración de la cobertura, es decir, el establecimiento de los presupuestos de la obligación que será garantizada, puede ocurrir en un momento posterior, pudiendo ser ese momento el de la ejecución de la hipoteca. Ni siquiera es necesario que la relación jurídica de la cual vayan a emanar las obligaciones exista al momento de constituir el gravamen, pues aun en este caso las obligaciones pueden ser contingentes. - Una obligación puede considerarse determinable ab initio si, por ejemplo, está referida a un tipo contractual especí fi co, típico o no. Es su fi ciente señalar por ejemplo, que la hipoteca garantizará las obligaciones del suministrado derivadas de los contratos de suministro que en el futuro celebre con el suministrante, sin precisar ningún otro elemento. Igualmente, si las obligaciones coberturadas se re fi eren a un contrato atípico, tampoco se vulnera el principio de determinabilidad ni se desprotege a los terceros o al deudor, pues siempre será necesario que el deudor otorgue su consentimiento para celebrar dicho contrato y/o para permitir el surgimiento de las obligaciones. Esta necesaria intervención protege al deudor, quien puede así controlar el nacimiento de la obligación, su propio endeudamiento y la ejecución misma del inmueble. - Tampoco se vulnera el principio de determinabilidad si la cobertura de la hipoteca está referida a las obligaciones que pueda adquirir el deudor como consecuencia de las actividades negociales habituales del acreedor, cuando éstas estén determinadas por la ley. Así por ejemplo, el Art. 221 de la Ley Nº 26702 contiene la relación de operaciones y actividades que pueden desarrollar las empresas del sistema bancario, fi nanciero y de seguros, por lo que cabe pactar una hipoteca que respalde las obligaciones provenientes de cualquiera de dichas operaciones o servicios que en el futuro el deudor realice con una empresa del sistema. - La determinabilidad de las obligaciones se circunscribe a establecer cuáles son las obligaciones que una especí fi ca hipoteca garantiza. Así, la obligación garantizada puede no encontrarse determinada ab initio, pero tendrá que determinarse en algún momento, para poder ejecutar la hipoteca. La hipoteca será e fi caz como garantía accesoria cuando exista la obligación y se produzca el incumplimiento y la consiguiente ejecución. Sólo conceptualizando la accesoriedad como un requisito de e fi cacia de la hipoteca puede sostenerse válidamente que ésta siempre es accesoria, aun cuando garantice obligaciones futuras o eventuales, pues la existencia e incumplimiento de la obligación resultan presupuestos imprescindibles para que se produzca la ejecución, esto es, para la e fi cacia total de la hipoteca, aun cuando al constituir la hipoteca dicha obligación no haya nacido. - La hipoteca resulta accesoria a la obligación que garantiza sólo en la medida que ésta exista y sea incumplida: únicamente si la obligación surge, podrá ser incumplida, y sólo si es incumplida, podrá ejecutarse la hipoteca. Antes de ello, sólo existe un vínculo o afectación del inmueble al poder eventual del acreedor de ejecutar la garantía, poder cuyo ejercicio está condicionado al nacimiento de la obligación y al incumplimiento de ésta. 5. Examinando los criterios de determinación establecidos por el Pleno del Tribunal Registral, resulta que éste consideró entre los criterios de determinación a la referencia a actividades habituales del acreedor, cuando éstas vengan determinadas por la ley. Es el caso típico de la cláusula de globalización que actualmente puede pactarse en las garantías a favor de las entidades del sistema fi nanciero. Antes de la modi fi cación introducida por la Ley Nº 27682 4 al Art. 172 de la Ley Nº 26702 - Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros -, la cláusula de globalización se integraba por norma legal a las garantías en favor de entidades del sistema fi nanciero (salvo estipulación en contrario). Esto es, las denominadas hipotecas globales deben reputarse hipotecas en garantía de obligaciones determinables, con lo que cumplen también con el requisito de determinabilidad que exige el inciso 2 del Art. 1099 del Código Civil. 6. La doctrina 5 defi ne a la cláusula de globalización como aquella por la que se pacta una inclusión en la cobertura en garantía de un número ilimitado de obligaciones que no vienen determinadas cuando se constituye la hipoteca, pero que son determinables conforme a ciertos criterios de integración pactados por las partes. Se distinguen tres técnicas de globalización en garantía: a) Incluir en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que tengan su fuente en una concreta relación jurídica material existente o futura que se especi fi ca en el título. b) Incluir en la cobertura un número ilimitado de obligaciones que puedan surgir de uno o varios tipos materiales que se especi fi can en el título. c) Referirse a todas las obligaciones que el deudor tenga contraídas y/o pueda contraer en el futuro en el ámbito de la concreta actividad negocial a la que se dedique el acreedor. 6 Como puede apreciarse, los criterios de determinación de las obligaciones garantizadas en las hipotecas globales antes referidos son muy similares a los criterios de determinación de las obligaciones garantizadas que han sido establecidos por acuerdo del Tribunal Registral. La única diferencia radica en la técnica de globalización enunciada en el literal c), respecto a la que el Tribunal Registral considera que no basta con referirse a la actividad habitual del acreedor, pues se necesita que estas actividades habituales estén determinadas por ley. Se concluye por tanto que las hipotecas globales podrán constituirse no sólo en favor de entidades fi nancieras, sino también en favor de particulares, siempre que - conforme al acuerdo del Tribunal Registral -, se haga referencia a una relación jurídica ya existente, a uno o más tipos materiales de los cuales puedan surgir las obligaciones, o a actividades habituales del acreedor, cuando éstas vengan determinadas por ley. 7. En el título venido en grado se emplea una cláusula de globalización. Se señala: TERCERA.- “LOS CLIENTES, en garantía del cumplimiento de todas sus obligaciones presentes o futuras, determinadas o determinables que tengan contraídas o contraigan frente a FONDESURCO, de conformidad con lo estipulado en la cláusula anterior , constituyen hipoteca ...” Como ya se ha concluido en el numeral precedente, en las hipotecas los particulares pueden emplear cláusulas de globalización, siempre que en el título constitutivo se 2 Los acuerdos son obligatorios para los vocales, quienes deben sujetarse a lo acordado al resolver apelaciones sobre la materia. No se publican, razón por la que no son obligatorios para los Registradores mientras no sean aprobados con el carácter de precedentes de observancia obligatoria. 3 Res. Nºs. 054-2003-SUNARP-TR-T, 128-2003-SUNARP-TR-T y 152-2003- SUNARP-TR-T. 4 Modi fi cada a su vez posteriormente por la Ley Nº 27851. 5 Op. cit. página 565 6 Op. cit. página 566