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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 8 de junio de 2007 346736 El 20 de abril de 2007, la empresa Telefónica interpone Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 092-2007-GG/OSIPTEL del 26 de marzo de 2007. II. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓNLos principales argumentos del Recurso de Apelación son los siguientes: - El no haber podido reactivar los cincuenta y seis (56) servicios telefónicos en la oportunidad debida califi ca como un caso fortuito o fuerza mayor, producto de la entrada en operaciones de su sistema informático comercial denominado Advanced Telecommunications Information System (en adelante ATIS). - La conducta tipi fi cada como sancionable por el artículo 54º de las Condiciones de Uso requiere, para la confi guración del hecho sancionable, que concurran el retraso en la reconexión del servicio telefónico y la falta de compensación a los abonados por el cobro de la tarifa por renta por los días que estuvieron sin servicio y por el cobro de la tarifa por reconexión ( 2), por lo que no cabe la aplicación de la multa. - Solicita dejar sin efecto la multa impuesta por la Gerencia General señalando que su imposición no es razonable, debido a lo siguiente: (i) el retraso en las reconexiones se produjo por un caso fortuito no atribuible a Telefónica, (ii) devolvió a sus cincuenta y seis (56) clientes la tarifa por renta correspondiente a los días que los abonados estuvieron sin servicio y por el pago de la tarifa por reconexión, (iii) las circunstancias en las que se produjo el retraso en las reconexiones fue por el inicio de operaciones del sistema ATIS y, (iv) que no ha existido reincidencia en el retraso de las reconexiones de otros servicios telefónicos. III. ANÁLISISA continuación este Consejo Directivo procederá a analizar los fundamentos de Telefónica. 1. Sobre el alegado caso fortuito o fuerza mayor Telefónica argumenta que el no haber podido reactivar los cincuenta y seis (56) servicios telefónicos en la oportunidad debida cali fi ca como un caso fortuito o fuerza mayor, producto de la entrada en operaciones de su sistema informático comercial ATIS. Señala que dicha circunstancia produjo una situación extraordinaria que no le permitió ejecutar las reconexiones dentro del plazo regulado y ello no fue producto de la omisión o falta de diligencia de su empresa. Asimismo, mani fi esta que tomó medidas de seguridad razonables y adecuadas pero que hasta la estabilización total de los sistemas -e incluso en sistemas plenamente estabilizados- se presentan errores que se resuelven operativamente, y de ser el caso, se efectúan las compensaciones correspondientes conforme a las normas. Por tal razón, señala que mediante carta GGR-107-A-078/OT-05 del 17 de febrero de 2005, comunicó a la Gerencia General del OSIPTEL que estaban iniciando el proceso de implementación del sistema ATIS y que podrían producirse algunas fallas. La comunicación GGR-107-A-078/OT-05 del 17 de febrero de 2005 a la que hace referencia Telefónica señala: “Hemos efectuado los controles previos necesarios que garanticen la entrada en servicio de “ATIS”, no obstante, dada la gran cantidad de programas, aplicativos y complejidad de reglas que involucra, eventualmente podría producirse alguna incomodidad. Si ello ocurriera, nuestro personal está preparado para corregir y/o subsanar cualquier inconveniente que se genere en nuestros procesos internos o en la atención a nuestros clientes” . De lo señalado en los párrafos anteriores, se advierte que la empresa Telefónica reconoce que reactivó los (56) servicios telefónicos de abonados fuera del plazo previsto en la normativa vigente, en consecuencia, no existe discusión respecto a los hechos probados que sirven de sustento de la Resolución impugnada, correspondiendo analizar si la alegada entrada en operaciones de su sistema informático comercial ATIS, constituye un evento que deba ser cali fi cado como caso fortuito o fuerza mayor. Sobre el particular, el artículo 1315º del Código Civil dispone: “Artículo 1315.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” Como se aprecia del artículo glosado, conforme al artículo 1315º del Código Civil, para que un evento pueda ser cali fi cado como caso fortuito o fuerza mayor, debe tratarse de una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible, situación que no se ha producido en el presente procedimiento. En efecto, no es posible considerar que la entrada en operaciones del sistema informático comercial denominado ATIS, es una fuerza ajena extraordinaria, imprevisible e irresistible, al tratarse de un evento programado por dicha empresa ( 3), cuyo inicio de operaciones debió conllevar necesariamente a la adopción de las medidas apropiadas de previsión para evitar los posibles “fallos” en el sistema ( 4) (5), a efectos de dar cumplimiento a su obligación de reconectar, en la oportunidad señalada en el artículo 54º de las Condiciones de Uso, el servicio telefónico de los abonados que habían pagado el monto correspondiente para que se ejecute la reconexión del servicio ( 6). En el mismo sentido, sólo puede aceptarse como causal eximente de responsabilidad el caso fortuito o la fuerza mayor, en la medida que el obligado -en este caso, Telefónica- demuestre haber actuado con la diligencia debida (v.g. acreditando haber veri fi cado por un período razonable los resultados arrojados en forma simultánea tanto por el sistema anterior al ATIS -que se tendría como respaldo- como por el nuevo sistema ATIS y demostrando la plena efectividad de este nuevo sistema), no resultando sufi ciente la simple alegación de la empresa Telefónica, referida a que adoptó las medidas de seguridad razonables y adecuadas para evitar la existencia de “fallos” en su sistema. De otro lado, respecto a lo señalado por la empresa, en el sentido que mediante carta GGR-107-A-078/OT-05 del 17 de febrero de 2005 comunicó al OSIPTEL que estaban iniciando el proceso de implementación del sistema ATIS y que podrían producirse algunas “fallas”, cabe señalar que conforme se advierte del contenido de la citada comunicación, la empresa indicó que con la entrada en servicio del sistema ATIS eventualmente podría producirse alguna “incomodidad” y que su personal estaría preparado 2 O tarifa por reactivación por suspensión. 3 Así lo revela la comunicación GGR-107-A-078/OT-05 del 17 de febrero de 2005 que señala: “La presente tiene por fi nalidad comunicarle que el día lunes 21 de febrero se iniciará la implantación de nuestro nuevo Sistema Informático Comercial “ATIS” (...) Tal como expusimos ante su despacho, “ATIS” es un sistema cuyo desarrollo ha demandado aproximadamente tres (3) años de labor en los que han estado comprometidos 240 profesionales a tiempo completo”. 4 Sobre este tema, como lo veremos mas adelante, la empresa señala que adoptó las medidas de seguridad razonables y adecuadas, pero no lo acredita. 5 Según Osterling el requisito de la previsión se exige cuando el deudor no previó lo que debía; o cuando, habiendo previsto el acontecimiento, se obligó a algo que presumiblemente iba a ser imposible. En ambos casos el acontecimiento es imputable al deudor, pues equivale a un hecho suyo. Osterling Parodi, Felipe. “La inejecución de Obligaciones”. Biblioteca Para Leer el Código Civil Vol. 1. Fondo Editorial PUCP 1990. Página 125. 6 Nótese que según Osterling el requisito de la irresistibilidad supone la imposibilidad de cumplimiento pues la di fi cultad de cumplimiento no exonera al deudor, aun cuando la prestación se haya convertido en más onerosa de lo previsto. Tampoco interesa la situación personal del deudor. Osterling, Op. Cit. Página 125. En el presente procedimiento administrativo Telefónica no ha acreditado además la imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones.