TEXTO PAGINA: 39
NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 28 de agosto de 2009 401641 razonable imposibilidad de cumplir con la suscripción del contrato. La respuesta contundentemente será que no, salvo que se trate de alguna prestación en que los tres días de retraso en esa citación (sin que ello haya motivado el requerimiento por parte del postor) sean de tal gravedad que afecten al particular de modo inevitable. Incluso este argumento resultaría ciertamente discutible, toda vez que el Código Civil en su artículo 1426 regula esta excepción (exceptio non adimpleti contractus) estableciendo que “En los contratos con prestaciones recíprocas en que éstas deben cumplirse simultáneamente, cada parte tiene derecho de suspender el cumplimiento de la prestación a su cargo, hasta que se satisfaga la contraprestación o se garantice su cumplimiento”. Como puede apreciarse incluso la excepción de incumplimiento permite al afectado por el primer incumplimiento condicionar el cumplimiento de la obligación a su cargo mientras se cumpla la obligación previa, pero no es una liberación de esa obligación contractual. Ante el incumplimiento de la Entidad, el postor ganador “puede” (norma potestativa) requerir a la Entidad la suscripción del contrato, aplicándole incluso la penalidad prevista y de ahí se deriva la posibilidad de que, manteniéndose la Entidad en una postura de incumplimiento, el postor ganador puede solicitar a la Entidad que se deje sin efecto la Buena Pro, para, de ese modo, liberarse de la obligación de contratar a la que alude el artículo 196. Sobre este particular, la Dirección de Operaciones ha establecido que: “[…] el ejercicio de dicha facultad eventualmente constituiría condición para que el postor ganador se desligue de su oferta. Ello por cuanto, según lo establecido en el numeral 4 del artículo 203º del Reglamento, si vencido el plazo concedido por el postor, sin que la Entidad haya suscrito contrato, aquél podrá solicitar que se deje sin efecto la buena pro [sic]. “A partir de ello, se deduce que en ningún caso el proveedor podría considerarse eximido de suscribir el contrato por el sólo hecho que la Entidad no lo haya citado dentro del plazo establecido en el Reglamento. “Como se ha indicado, si el proveedor considera que el retraso en la citación le resulta perjudicial, lo que corresponde es observar el procedimiento regulado en el artículo 203º del Reglamento; es decir, requerir a la Entidad la suscripción del contrato y, transcurrido el plazo otorgado, solicitar se deje sin efecto la Buena Pro”5. Respecto a esa solicitud, la norma no señala si se trata de un procedimiento de aprobación automática, lo que parecería ser, o si, más bien, se trata de un procedimiento que requiere pronunciamiento de la Entidad. En todo caso, quizá habría sido mejor establecer que el postor ganador comunique a la Entidad que se deja sin efecto la Buena Pro. Por otro lado, la norma sí establece que la Entidad tiene un plazo para pronunciarse sobre el pedido de indemnización por parte del postor afectado por la no suscripción del contrato, tan es así que si existieran discrepancias sobre el particular, será el Tribunal de Contrataciones del Estado el que resuelva las mismas. Entonces, podemos asumir que es razonablemente implícito que la Buena Pro se dejará sin efecto, en este caso, con la sola presentación de la solicitud del postor ganador (aprobación automática). 3. Ahora bien, ¿qué sucede si el postor ganador no ejerce su potestad de requerir a la Entidad para suscribir el contrato?, ¿el solo vencimiento del plazo de los 2 días para cumplir con dicha obligación lo libera de la obligación de suscribir el contrato y, por ende, de ser pasible de sanción en caso de negarse a suscribir dicho contrato?, o, más bien, ¿puede seguir esperando que la Entidad lo cite?, ¿por cuánto tiempo?, ¿indefi nidamente? Desde mi punto de vista, no puede plantearse una “liberación automática” del Postor Ganador de la Buena Pro motivada en el solo incumplimiento de un plazo por parte de la Entidad (que no es esencial para la fi nalidad misma del contrato). Ahora bien, precisar que el postor que no haya cumplido con suscribir el contrato por razones injustifi cadas, no es pasible de sanción, por el simple hecho de la Entidad no haya cumplido el plazo de 2 días para hacer la citación para la suscripción del contrato, vulnera la normativa de contrataciones y adquisiciones del Estado, toda vez que, el artículo 196 del Reglamento establecía que únicamente no serán pasibles de sanción los proveedores que no suscriban el contrato atendiendo a razones justifi cadas (imposibilidad física o jurídica declarada por el Tribunal). En ninguna parte, la normativa de contratación pública establece que no sea pasible de sanción un postor por el hecho, simplemente, de que la Entidad se tomara un tiempo adicional al que la norma le otorga para citarlo, sin perjuicio de las responsabilidades legales del caso. Firmado: Ramírez Maynetto y Latorre Boza 5 Opinión Nº 037-2008/DOP, de 7 de mayo de 2008 389811-1 Sancionan a Empresa Constructora y Minera San Agustín E.I.R.L. con inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procesos de selección y contratar con el Estado RESOLUCIÓN Nº 1840-2009-TC-S4 Sumilla: la infracción referida a información inexacta se confi gura con la presentación de manifestaciones no concordantes con la realidad, es decir cuando se produzca un falseamiento de ésta, a través del quebrantamiento de los Principios de Moralidad y Presunción de Veracidad que ampara a dicha información Lima, 25 de agosto de 2009 Visto, en sesión de fecha 24 de agosto de 2009 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente Nº 5141.2008/TC, sobre el procedimiento administrativo sancionador iniciado contra la EMPRESA CONSTRUCTORA MINERA SAN AGUSTÍN E.I.R.L. (ECOMISA E.I.R.L.), por su supuesta responsabilidad en la presentación de documentos falsos o inexactos durante el trámite de inscripción como ejecutor de obras ante el RNP; y atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 27 de abril de 2007, la EMPRESA CONSTRUCTORA MINERA SAN AGUSTÍN E.I.R.L.- ECOMISA E.I.R.L., en lo sucesivo el Proveedor, solicitó su inscripción como Ejecutor de Obras ante el Registro Nacional de Proveedores, en adelante RNP, del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE), hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales (OSCE), en lo sucesivo la Entidad. Dicha solicitud fue aprobada mediante Resolución Nº 359-2007-CONSUCODE/SRNP del 29 de mayo de 2007, expidiéndose el Certifi cado de Inscripción Nº 1473 de fecha 31 de mayo de 2007, con vigencia hasta el 29 de mayo de 2008. 2. Con fecha 30 de noviembre de 2007, se tomó conocimiento de que el ingeniero Benito Hilario Toledo Jara, miembro del Plantel Técnico del Proveedor, también formaría parte del Plantel Técnico de la empresa CONSTRUCTORA Y CONSULTORA J&O INGENIEROS S.A.C. 3. Mediante Ofi cio Nº 217-2008-CONSUCODE-SRNP/ FP del 18 de enero de 2008, la Subdirección del Registro Nacional de Proveedores solicitó al ingeniero Benito Hilario Toledo Jara que informe en cuál de las empresas señaladas venía laborando a la fecha y en calidad de miembro del Plantel Técnico. Asimismo, se le solicitó que en caso ya no mantuviera vínculo con alguna de ellas, se sirva indicar la respectiva fecha de cese. El referido Ofi cio fue debidamente notifi cado al ingeniero Benito Hilario Toledo Jara el 20 de enero de 2008, no obstante lo cual el citado profesional omitió alcanzar la información solicitada. 4. Mediante Ofi cio Nº 218-2008-CONSUCODE-SRNP/ FP del 18 de enero de 2008, se solicitó al Representante