Norma Legal Oficial del día 28 de agosto del año 2009 (28/08/2009)


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TEXTO DE LA PÁGINA 38

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NORMAS LEGALES

El Peruano MORDAZA, viernes 28 de agosto de 2009

a) Que en los casos en que se comunique la no suscripcion injustificada de contrato, las Entidades estan obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripcion, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exencion de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables. b) Este criterio resulta aplicable a los expedientes sancionadores iniciados bajo el MORDAZA del inciso a) del numeral 5.1) del articulo 5.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y al MORDAZA del numeral 1) del articulo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. Firmado: MORDAZA MORDAZA, MORDAZA MORDAZA, ISASI MORDAZA, NAVAS MORDAZA, MORDAZA MORDAZA, ZUMAETA GIUDICHI Y MORDAZA BUITRON. MORDAZA EN DISCORDIA DEL DR. DERIK LATORRE MORDAZA El suscrito emite el presente MORDAZA en discordia, pues discrepa respetuosamente de la decision de la mayoria y lo sustenta del siguiente modo: RESPECTO AL PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR LA ENTIDAD PARA CITAR AL POSTOR 1. Sobre este particular, es importante senalar que el articulo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el articulo 196 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo articulo senala que, si se negara a suscribir el contrato no sera pasible de sancion solamente en el caso de que dicha negativa se MORDAZA debido a un supuesto de "imposibilidad fisica o juridica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal". Pues bien, queda MORDAZA, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador a suscribir el contrato y establece expresamente los supuestos en que, justificadamente, se puede dejar de suscribir dicho contrato. En ese sentido, el articulo 203-1 establece que "Dentro de los dos (2) dias habiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad debera citar al postor ganador, otorgandole un plazo minimo de cinco (5) dias habiles y MORDAZA de diez (10) dias habiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera MORDAZA del plazo minimo establecido la documentacion completa requerida, podra presentarse a suscribir el contrato"2. Aqui debiera precisarse que lo esencial en este parrafo es que la Entidad debe cumplir con citar al postor para suscribir el contrato, respetando plazos minimos y maximos para ello, razon por la cual el articulo 196 senala especificamente las responsabilidades de quienes, por parte de la Entidad, se nieguen a suscribir el contrato. Continuando con el analisis del articulo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que "Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro o suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podra requerirla para su suscripcion, dandole un plazo no mayor de cinco (5) dias habiles a la Entidad. En estos casos, la Entidad debera reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta economica por cada dia de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripcion del contrato, con un tope MORDAZA de cinco (5) dias habiles". Y el inciso 4 anade que "Vencido el plazo sin que la Entidad MORDAZA suscrito el contrato, el postor podra solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad debera reconocerle una indemnizacion por el unico concepto de lucro cesante, cuyo monto debera ser sustentado por el postor y no podra ser mayor al diez por cien (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al Titular o MORDAZA autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la suscripcion del contrato. De surgir alguna controversia, esta sera resuelta por el Tribunal".

2. Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mencion imperativa a un plazo y es la que esta referida a la obligacion de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 dias siguientes al consentimiento de la Buena Pro otorgandole el plazo correspondiente para la suscripcion del contrato respectivo. Ese es el punto critico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligacion se abre un frente en el que no se han definido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Sobre este particular, la Direccion de Operaciones emitio la Opinion Nº 037-2008/DOP, mediante la que se preciso el criterio interpretativo del ente rector de la contratacion publica, senalando que frente al incumplimiento de la Entidad de citar en el plazo correspondiente al Postor Ganador "[...] es facultad del postor efectuar dicho requerimiento, en la medida que este podria optar por esperar la citacion de la Entidad, siendo que, a partir de este momento, correrian los plazos con cuenta el postor para entregar los documentos solicitados y perfeccionar el contrato". Ahora bien, la opinion de la mayoria establece que el Tribunal debe declarar no ha lugar a la imposicion de sancion cuando la Entidad ha incumplido el procedimiento establecido en el articulo 203; esta posicion resulta adecuada, en relacion con el plazo que se otorgue al postor ganador, el mismo que debe respetar los limites minimos y maximos. Sin embargo, cuando el incumplimiento, como se da en el caso bajo analisis, esta referido a que no se MORDAZA remitido la invitacion dentro del plazo establecido (un aspecto eminentemente formal), lo que se estaria estableciendo, facticamente, es que el postor ganador en ese caso queda liberado de su obligacion de suscribir el contrato, toda vez que no sera pasible de sancion por ello; es decir, el incumplimiento por parte de la Entidad de un deber puntual, aunque no esencial para el fin mismo del MORDAZA de seleccion (la suscripcion del contrato), acarrearia, desde ese punto de vista, la liberacion del postor ganador de una obligacion esencial cual es la de suscribir el contrato para el cual fue seleccionado, pues MORDAZA esa falta de cumplimiento de sancion. Esto constituiria una suerte3 de instauracion de la "excepcion de incumplimiento contractual" del Derecho Civil en el ambito de la contratacion del Estado, cuestion que, por lo menos, resulta sumamente discutible, atendiendo a que no hay MORDAZA expresa que lo establezca y tampoco existe unanimidad en la doctrina. De ese modo, se ha senalado lo siguiente: [Hecto Jorge] "Escola, entonces, si bien rechaza la posibilidad de que en el contrato administrativo pueda plantearse la excepcion de incumplimiento de la misma forma como se lo hace en el derecho privado, ensena que ello no significa que `acepte que el co-contratante particular quede totalmente desarmado frente al incumplimiento de las obligaciones correlativas de la administracion y que deba cumplir las suyas a outrance, puesto que tal resultado seria manifiestamente injusto y tambien inmoral para la administracion publica, que no puede sacrificar de esa manera a quien es su colaborador. En ese sentido, cobra especial importancia la aplicacion de la teoria del hecho de la administracion, no solo cuando su conducta pueda llevar a la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato, sino sobre todo a la `razonable' imposibilidad de cumplirlo, teoria que guarda MORDAZA correlacion con las exigencias del interes publico y los principios de la contratacion administrativa"4. Vale la pena, entonces, preguntarse si la efectiva citacion tardia al postor ganador lo enfrenta a una

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Este articulo tiene su equivalente en el articulo 148-3 del Reglamento DE LA Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, aunque con la precision de que "el postor podra requerirla para su suscripcion, dentro de los dos (2) dias habiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dandole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) dias habiles". Es decir, durante el tiempo que va hasta el vencimiento del plazo para suscribir el contrato, el Postor Ganador no puede siquiera requerir a la Entidad. Digo que es una "suerte" de instauracion, toda vez que para el caso concreto nos referimos al procedimiento destinado a suscribir el contrato y no al cumplimiento de obligaciones contractuales propiamente. ESCOLA, MORDAZA MORDAZA, citado por COMADIRA, MORDAZA Pablo. "La excepcion de incumplimiento contractual en el derecho administrativo argentino". Cfr. en http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1626/10.pdf, p. 126

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