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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, viernes 28 de agosto de 2009 401640 a) Que en los casos en que se comunique la no suscripción injustifi cada de contrato, las Entidades están obligadas a cumplir y observar estrictamente los plazos y el procedimiento establecido en la normativa para llevar a cabo dicha suscripción, procedimiento cuya inobservancia acarrea la exención de responsabilidad del postor, debiendo declararse no ha lugar el inicio de procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa de los funcionarios responsables. b) Este criterio resulta aplicable a los expedientes sancionadores iniciados bajo el amparo del inciso a) del numeral 5.1) del artículo 5.1 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y al amparo del numeral 1) del artículo 294 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM. Firmado: SALAZAR ROMERO, VALDIVIA HUARINGA, ISASI BERROSPI, NAVAS RONDÓN, MEJÍA CORNEJO, ZUMAETA GIUDICHI Y RODRÍGUEZ BUITRÓN. VOTO EN DISCORDIA DEL DR. DERIK LATORRE BOZA El suscrito emite el presente voto en discordia, pues discrepa respetuosamente de la decisión de la mayoría y lo sustenta del siguiente modo: RESPECTO AL PROCEDIMIENTO SEGUIDO POR LA ENTIDAD PARA CITAR AL POSTOR 1. Sobre este particular, es importante señalar que el artículo 203 del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado regula los plazos y el procedimiento para suscribir el Contrato. Para ello, debe tenerse como premisa el hecho de que el artículo 196 establece que, una vez que la Buena Pro ha quedado consentida o administrativamente fi rme, tanto la Entidad como el postor ganador, se encuentran obligados a suscribir el contrato respectivo. En el caso del postor ganador, ese mismo artículo señala que, si se negara a suscribir el contrato no será pasible de sanción solamente en el caso de que dicha negativa se haya debido a un supuesto de “imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la Buena Pro que no le es atribuible, declarada por el Tribunal”. Pues bien, queda claro, entonces, que el consentimiento de la Buena Pro obliga tanto a la Entidad convocante como al postor ganador a suscribir el contrato y establece expresamente los supuestos en que, justifi cadamente, se puede dejar de suscribir dicho contrato. En ese sentido, el artículo 203-1 establece que “Dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al consentimiento de la Buena Pro, la Entidad deberá citar al postor ganador, otorgándole un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles y máximo de diez (10) días hábiles para suscribir el contrato. No obstante, si dicho postor tuviera antes del plazo mínimo establecido la documentación completa requerida, podrá presentarse a suscribir el contrato”2. Aquí debiera precisarse que lo esencial en este párrafo es que la Entidad debe cumplir con citar al postor para suscribir el contrato, respetando plazos mínimos y máximos para ello, razón por la cual el artículo 196 señala específi camente las responsabilidades de quienes, por parte de la Entidad, se nieguen a suscribir el contrato. Continuando con el análisis del artículo, se aprecia que el inciso 3 prescribe que “Cuando la Entidad no cumpla con citar al ganador de la Buena Pro o suscribir el contrato dentro del plazo establecido, el postor podrá requerirla para su suscripción, dándole un plazo no mayor de cinco (5) días hábiles a la Entidad. En estos casos, la Entidad deberá reconocer a favor del postor una cantidad equivalente al uno por mil (1/1000) del monto total de su propuesta económica por cada día de atraso, computado desde el requerimiento y hasta la fecha efectiva de suscripción del contrato, con un tope máximo de cinco (5) días hábiles”. Y el inciso 4 añade que “Vencido el plazo sin que la Entidad haya suscrito el contrato, el postor podrá solicitar se deje sin efecto el otorgamiento de la Buena Pro. En tal caso, la Entidad deberá reconocerle una indemnización por el único concepto de lucro cesante, cuyo monto deberá ser sustentado por el postor y no podrá ser mayor al diez por cien (10%) del monto adjudicado; sin perjuicio de la responsabilidad que le pudiera corresponder al Titular o máxima autoridad administrativa de la Entidad o al funcionario competente para la suscripción del contrato. De surgir alguna controversia, ésta será resuelta por el Tribunal”. 2. Como se aprecia, en todo este procedimiento existe solamente una mención imperativa a un plazo y es la que está referida a la obligación de la Entidad de citar al postor ganador dentro de los 2 días siguientes al consentimiento de la Buena Pro otorgándole el plazo correspondiente para la suscripción del contrato respectivo. Ese es el punto crítico en este caso, pues si la Entidad incumple esta obligación se abre un frente en el que no se han defi nido, al menos expresamente, las consecuencias que se derivan del mismo. Sobre este particular, la Dirección de Operaciones emitió la Opinión Nº 037-2008/DOP, mediante la que se precisó el criterio interpretativo del ente rector de la contratación pública, señalando que frente al incumplimiento de la Entidad de citar en el plazo correspondiente al Postor Ganador “[…] es facultad del postor efectuar dicho requerimiento, en la medida que éste podría optar por esperar la citación de la Entidad, siendo que, a partir de este momento, correrían los plazos con cuenta el postor para entregar los documentos solicitados y perfeccionar el contrato”. Ahora bien, la opinión de la mayoría establece que el Tribunal debe declarar no ha lugar a la imposición de sanción cuando la Entidad ha incumplido el procedimiento establecido en el artículo 203; esta posición resulta adecuada, en relación con el plazo que se otorgue al postor ganador, el mismo que debe respetar los límites mínimos y máximos. Sin embargo, cuando el incumplimiento, como se da en el caso bajo análisis, está referido a que no se haya remitido la invitación dentro del plazo establecido (un aspecto eminentemente formal), lo que se estaría estableciendo, fácticamente, es que el postor ganador en ese caso queda liberado de su obligación de suscribir el contrato, toda vez que no será pasible de sanción por ello; es decir, el incumplimiento por parte de la Entidad de un deber puntual, aunque no esencial para el fi n mismo del proceso de selección (la suscripción del contrato), acarrearía, desde ese punto de vista, la liberación del postor ganador de una obligación esencial cuál es la de suscribir el contrato para el cual fue seleccionado, pues libera esa falta de cumplimiento de sanción. Esto constituiría una suerte3 de instauración de la “excepción de incumplimiento contractual” del Derecho Civil en el ámbito de la contratación del Estado, cuestión que, por lo menos, resulta sumamente discutible, atendiendo a que no hay norma expresa que lo establezca y tampoco existe unanimidad en la doctrina. De ese modo, se ha señalado lo siguiente: [Hécto Jorge] “Escola, entonces, si bien rechaza la posibilidad de que en el contrato administrativo pueda plantearse la excepción de incumplimiento de la misma forma como se lo hace en el derecho privado, enseña que ello no signifi ca que ‘acepte que el co-contratante particular quede totalmente desarmado frente al incumplimiento de las obligaciones correlativas de la administración y que deba cumplir las suyas á outrance, puesto que tal resultado sería manifi estamente injusto y también inmoral para la administración pública, que no puede sacrifi car de esa manera a quien es su colaborador. En ese sentido, cobra especial importancia la aplicación de la teoría del hecho de la administración, no solo cuando su conducta pueda llevar a la imposibilidad absoluta de ejecutar el contrato, sino sobre todo a la ‘razonable’ imposibilidad de cumplirlo, teoría que guarda perfecta correlación con las exigencias del interés público y los principios de la contratación administrativa”4. Vale la pena, entonces, preguntarse si la efectiva citación tardía al postor ganador lo enfrenta a una 2 Este artículo tiene su equivalente en el artículo 148-3 del Reglamento DE LA Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por D.S. Nº 184-2008-EF, aunque con la precisión de que “el postor podrá requerirla para su suscripción, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes de vencido el plazo para suscribir el contrato, dándole un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días hábiles”. Es decir, durante el tiempo que va hasta el vencimiento del plazo para suscribir el contrato, el Postor Ganador no puede siquiera requerir a la Entidad. 3 Digo que es una “suerte” de instauración, toda vez que para el caso concreto nos referimos al procedimiento destinado a suscribir el contrato y no al cumplimiento de obligaciones contractuales propiamente. 4 ESCOLA, Héctor Jorge, citado por COMADIRA, Julio Pablo. “La excepción de incumplimiento contractual en el derecho administrativo argentino”. Cfr. en http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1626/10.pdf, p. 126