NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 17 DE FEBRERO DEL AÑO 2009 (17/02/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, martes 17 de febrero de 2009 391080 Omar Guillermo Peña Manrique, con fecha 21.12.06; d) En la misma fecha, el citado Fiscal celebró una diligencia de “acuerdo conciliatorio” entre los padres del detenido y los de la menor agraviada (fs.33-34), quienes acordaron que el detenido asumiría sus obligaciones con la menor, que se encontraba en estado de gestación, y que se casaría con ella una vez que cumpliera 14 años, por lo que el Fiscal Peña Manrique decretó la libertad de Machaca Ramos; e) Con fecha 28.04.07, el Fiscal antes citado expidió la Resolución Nº 780-07 (fs.04), requiriendo a las partes para que concurran ante su Despacho el 08.06.07, precisamente un día después que la menor agraviada cumpliera 14 años (conforme se acredita de la partida de nacimiento de fs.30), a fi n de que se ratifi quen en el contenido del acuerdo conciliatorio; f) Sin embargo, el 08.05.07 el mismo Peña Manrique formalizó denuncia penal contra Machaca Ramos por el ilícito de Violación Sexual de Menor (fs.40-42), remitiendo los actuados al Juez competente; g) El Juez del Tercer Juzgado Penal de Puno advirtió que no concurrían los supuestos de ley para la celebración de un acuerdo conciliatorio, por lo que devolvió el expediente solicitando una explicación al Fiscal (fs.43-44), quien, en respuesta, emitió el Dictamen Nº 392-07 del 18.07.07 (fs.47), señalando que para dicho acuerdo existió pleno consentimiento de la menor, la misma que se encontraba en estado de gestación y al contar con 14 años de edad, estaba facultada para contraer matrimonio, sin embargo, al no haber concurrido las partes a la diligencia de ratifi cación del citado acuerdo, fi jada para el día 08.06.07, tuvo que formalizar la denuncia penal correspondiente que aparece a fs.40/42. Quinto: Que, en su declaración ante el Órgano de Control Interno (fs.175-178), el investigado Hipólito Juan Huayapa Huaita ha señalado que Machaca Ramos se acercó a su ofi cina junto con la menor sólo a fi n de solicitarle que la exhorte a regresar a su casa después de haberse ausentado del colegio, por lo que a pedido de Machaca trasladó a la menor a su domicilio y allí conversó con su progenitora, pero sólo en relación al tema escolar, no habiendo sido informado en ningún momento que la menor se encontraba gestando, lo que acredita con las declaraciones juradas de Machaca Ramos, Quispe León y la menor agraviada, obrantes a fs.210, 212 y 214. Sin embargo, en autos existen dos versiones espontáneas y coincidentes –la de Machaca Ramos a fs.19/22 y la de Quispe León a fs.13, rendidas durante la investigación policial por el delito de Violación Sexual- que dan cuenta que el citado Fiscal Adjunto Provincial de Familia Huayapa Huaita, habría tenido conocimiento de la comisión del delito de Violación Sexual en agravio de la menor de iniciales K.M.LL.Q por referencia directa de los involucrados, quienes se acercaron a su ofi cina a indagar sobre las implicancias de dicha situación; no obstante lo cual, apartándose de su deber jurídico general como funcionario público y de su deber específi co como defensor de la legalidad, omitió comunicar del mismo a la autoridad competente y, por el contrario, acompañó a la menor a su domicilio para convencer a su madre de que acepte la relación sentimental que mantenía con el agresor Machaca Ramos para, de esta manera, evitar que lo denuncie penalmente, comportamiento con el que habría incurrido en el delito de OMISIÓN DE DENUNCIA. Sexto:Que, en cuanto a los cargos por ENCUBRIMIENTO PERSONAL, se tiene que el núcleo del injusto de este delito radica en la sustracción que debe efectuar el agente respecto a la persona que es perseguida penalmente, lo cual no se advierte en el presente caso, pues el accionar del Fiscal Huayapa Huaita sólo redundó en la demora del inicio de la investigación contra el presunto autor del delito de Violación Sexual de Menor Jorge Manuel Machaca Ramos, y, en modo alguno, en su sustracción de la persecución penal; debiendo acotarse además que la referida demora fue consecuencia de la omisión de comunicar los hechos presuntamente delictuosos a la autoridad competente, lo que precisamente confi gura el ilícito de OMISIÓN DE DENUNCIA por el que se ha decidido ejercitar la acción penal. Siendo así, los cargos por el ilícito de ENCUBRIMIENTO PERSONAL deben ser desestimados. Sétimo: Que, respecto a las imputaciones vertidas contra el Fiscal denunciado Omar Guillermo Peña Manrique, por la indebida aplicación del principio de oportunidad y la omisión de denunciar al presunto autor del delito de Violación Sexual de Menor, es menester señalar que el artículo 2º del Código Procesal Penal de 1991, prevé taxativamente los supuestos en los que el Fiscal, en su condición de titular de la acción penal pública, previo consentimiento expreso de las partes, puede aplicar el principio de oportunidad, absteniéndose de ejercitar la acción penal, siendo dichos supuestos los siguientes: “(...) 1) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias del delito y la pena resulte inapropiada; 2) Cuando se trata de delitos que por su insignifi cancia o su poca frecuencia no afecten gravemente el interés público, salvo cuando la pena mínima supere los dos años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo; 3) Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos 2) y 3) será necesario que el agente hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima respecto a la reparación civil. (...)”. Ahora bien, la Ley Nº 27115 de fecha 17.05.99, establece que la acción penal para los delitos contra la libertad sexual es pública y que éstos resultan perseguibles de ofi cio, sin excepción alguna, es decir, que en el régimen de persecución del delito acotado, de un lado, el Fiscal puede promover la acción penal sin necesidad de denuncia de parte, de conformidad con las atribuciones conferidas por el artículo 159º inciso 5) de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 11º de la Ley Orgánica de Ministerio Público; y, de otro lado, instaurado el proceso penal, no procede la transacción ni el desistimiento, posibilidad que está reservada para los delitos perseguibles por acción privada, de acuerdo a lo establecido en el artículo 78º inciso 3) del Código Penal. Octavo: Que, en su declaración ante el Órgano de Control (fs.124-130), el Fiscal Peña Manrique refi ere que levantó el acta de conciliación a pedido de las partes, quienes querían evitar que se ejercite la acción penal contra Machaca Ramos, al haberse iniciado la convivencia de éste con la menor agraviada, razón por la cual dispuso su libertad considerando que no existía peligro de fuga, pues existía un proyecto de vida en común entre las partes; agrega que tal conciliación no implicó la aplicación del principio de oportunidad, siendo por ello que no existe resolución alguna que haga referencia al mismo. Sin embargo, de lo actuado se advierte que si bien no se mencionó expresamente la aplicación del citado principio, cierto es que la actuación del Fiscal denunciado al redactar el acta de acuerdo conciliatorio del 21.12.06, signifi có la aplicación de un criterio de oportunidad caracterizado como una excepción al principio de legalidad, siendo consecuencia de ello que se haya expedido con fecha 28.04.07, la Resolución N° 780-2007 (fs.04), citándose a la diligencia de ratifi cación del acuerdo conciliatorio para el 08.06.07, justamente un día después que la menor cumpliera 14 años (nació el 07.06.03 según aparece de la partida de fs.30) y pudiera por ello ser autorizada para contraer matrimonio. Por lo demás, éste es también el sentido del Dictamen Fiscal N° 392-2007 de fecha 18.07.07, emitido por el Fiscal Provincial denunciado a fs.47, en el cual indica que no obra resolución fi scal que disponga “la pertinencia del acuerdo reparatorio y audiencia de conciliación”, pues las partes no cumplieron con ratifi carse en la misma, razón por la que se formalizó la denuncia penal correspondiente. Afi rmación que sin embargo no guarda correlato con la actuación del denunciado, quien formalizó denuncia penal el 08.05.07 (fs.40/42), antes de vencerse el plazo fi jado para la diligencia de ratifi cación. Noveno: Que, de lo expuesto se colige que el Fiscal Peña Manrique no se encontraba facultado por ninguna ley para llevar a cabo la diligencia de acuerdo conciliatorio del 21.12.06, mucho menos para expedir la ilegal Resolución Nº 780-2007, requiriendo a las partes para que se ratifi quen del referido acuerdo, pues respecto a la acción penal en los delitos contra la libertad sexual no cabe desistimiento ni transacción. No obstante ello, el citado investigado, apartándose de las normas glosadas en el fundamento sétimo, tramitó la investigación como si se tratara de un delito perseguible por acción privada y de mínima insignifi cancia para el Estado, contraviniendo abiertamente los alcances del artículo 2º del Código Procesal Penal, que señala expresa y restrictivamente los casos en que procede la aplicación del principio de oportunidad, no encuadrándose en ninguno de ellos el delito de Violación Sexual de Menor previsto en el artículo 173° inciso 2) del Código Penal, precisamente por tratarse de un ilícito que afecta gravemente el interés público, más allá de los intereses de la propia víctima, el cual está sancionado por ello con pena privativa de la libertad no menor de 30 años. Adicionalmente, resulta trascendente destacar que el investigado, en su afán de aplicar la ilegal conciliación entre las partes, ni siquiera comunicó al Fiscal de Familia para que participe en dicha diligencia,