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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 7 de octubre de 2009 404092 VISTAS: La Resolución Nº 1 expedida por el Quinto Juzgado Constitucional con fecha 22 de julio de 2009 en el proceso de amparo iniciado por Kallpa Generación S.A. (en adelante “KALLPA”) (Exp. Nº 27025-2009), y notifi cada a OSINERGMIN con fecha 12 de agosto de 2009; la comunicación KG-935/09 remitida por KALLPA a la Gerencia Adjunta de Regulación Tarifaria del OSINERGMIN, recibida según registro GART 6176 de fecha 28 de agosto de 2009; la comunicación KG-999/09 remitida por la misma empresa, recibida según registro 1233826 de fecha 17 de setiembre de 2009 y la Resolución Nº 6 expedida por el Quinto Juzgado Constitucional con fecha 7 de setiembre de 2009, en el proceso de amparo iniciado por KALLPA y notifi cada a OSINERGMIN con fecha 18 de setiembre de 2009); CONSIDERANDO: 1. Que, con fecha 28 de setiembre de 2008 se expidió el Decreto Supremo Nº 048-2008-EM (en adelante “D.S. 048”), en cuyo Artículo 4º, establece que la Tarifa Única de Distribución en la Concesión de Distribución de Lima y Callao será aplicable a todos los Consumidores ubicados dentro del área de la concesión; 2. Que, con fecha 30 de octubre de 2008, y mediante Resoluciones OSINERGMIN Nº 642-2008-OS/CD y OSINERGMIN Nº 643-2008-OS/CD, se publicaron los Proyectos de Normas “Procedimiento para Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre aspectos regulados de distribución de gas natural” y el “Procedimiento de Fijación de Tarifas de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao para el período 2009-2013”; 3. Que, en relación a dichos proyectos, KALLPA argumentó que el D.S. 048 resultaría inconstitucional, por lo que los proyectos debían ser corregidos en tanto permitían se reconozca al Concesionario, la Empresa de Gas Natural de Lima y Callao (en adelante “CÁLIDDA”), percibir ingresos provenientes de clientes a los que no se brindaba servicio alguno. Analizados técnica y legalmente dichos comentarios, OSINERGMIN consideró que los mismos no modifi caban el proyecto de “Procedimiento de Fijación de Tarifas de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao para el período 2009-2013” publicado y que, habiéndose cumplido con todos los requisitos de aprobación, las normas prepublicadas se encontraban aptas para ser sometidas a aprobación del Consejo Directivo, incluyendo a KALLPA como Consumidor sujeto a la tarifa única aplicable a CALIDDA, en aplicación del D.S. 048; 4. Que, por Resoluciones OSINERGMIN Nº 659-2008- OS/CD y OSINERGMIN Nº 660-2008-OS/CD, aprobadas el 27 de noviembre de 2008, se aprobaron las Normas “Procedimiento para Elaboración de los Estudios Tarifarios sobre aspectos regulados de distribución de gas natural” y “Procedimiento de Fijación de Tarifas de Distribución de Gas Natural en Lima y Callao para el período 2009-2013”, para la aprobación de la Tarifas Únicas de Distribución en Lima y Callao; 5. Que, mediante Carta GC/GMP/94000398, recibida mediante Registro GART 1605 con fecha 27 de febrero de 2009, CÁLIDDA presentó su Propuesta Tarifaria para el período 2009-2012. En cumplimiento del procedimiento, CÁLIDDA adjuntó a dicha comunicación dos (2) estudios correspondientes (i) a la Tarifa Única de Distribución y (ii) a la Tarifa para las Otras Redes de Distribución. Asimismo, presentó el correspondiente Plan Quinquenal de crecimiento para el período 2009-2013; 6. Que, en su propuesta, el Concesionario consideró como Consumidores sujetos al pago de la Tarifa Única de Distribución a las empresas Generadoras Eléctricas KALLPA y Enersur S.A. (“ENERSUR”), consumidoras de gas natural y empresas ubicadas dentro del área del concesión de CÁLIDDA, las mismas que poseían permisos vigentes para instalar y operar ductos de uso propio de transporte dentro de la concesión de CÁLIDDA, los cuales fueron otorgados por la Dirección General de Hidrocarburos del Ministerio de Energía y Minas al amparo del Reglamento de Transporte de Hidrocarburos, aprobado mediante Decreto Supremo 041-99-EM; 7. Que en la Audiencia Pública de exposición de la propuesta tarifaria de CÁLIDDA, llevada a cabo el 3 de marzo de 2009, así como mediante diversos escritos, KALLPA reiteró su posición en el sentido que el D.S. 048 es inconstitucional como también lo es el incluir a su representada, en su calidad de empresa que ostenta una autorización para instalar y operar ductos de uso propio, en la regulación tarifaria, cuestionando que se reconozca al concesionario de distribución ingresos provenientes de clientes a quienes no les brinda servicio alguno, así como el hecho que se le considere Consumidor sujeto al pago de la Tarifa Única. Argumentó KALLPA que cuando el D.S. 048 se refi ere a Consumidor, tiene como objetivo referirse a los Consumidores de Distribución de Gas Natural, y que ellos no lo son, al no hacer uso del sistema de distribución, al tener un ducto propio de transporte. Asimismo, señaló que no se encuentran obligados a efectuar pago alguno, dado que no existe prestación alguna por parte de CÁLIDDA a no hacer uso de su sistema de distribución; 8. Que en virtud de los diversos cuestionamientos planteados por las empresas KALLPA y ENERSUR, solicitando se les excluya del proceso regulatorio de las Tarifas Únicas de Distribución de Gas Natural para Lima y Callao, mediante Informe Nº 233-2009-GART de fecha 11 de junio de 2009 se emitió opinión legal sobre los alcances del Artículo 4º del D.S. 048, en relación a las empresas que cuentan con autorizaciones vigentes para la instalación y operación de ductos de uso propio. Asimismo, se contó con la opinión legal externa del Estudio Jurídico “León Barandiarán, Montoya & Del Carpio Abogados” y los Informes del Dr. Francisco Eguiguren Praelí, concluyéndose que la incorporación de las empresas KALLPA y ENERSUR en la propuesta de Plan Quinquenal de CÁLIDDA y dentro de la Base Tarifaria de la regulación de las Tarifas Únicas de Distribución resultaba coherente con el marco jurídico debido a: a. El permiso denominado Ducto de Uso Propio es de carácter temporal y fue expedido ante la imposibilidad de que el Concesionario (CÁLIDDA) le brinde el Servicio de Distribución por ser inviable económicamente; b. El establecimiento y aplicación de la Tarifa Única de Distribución para la Concesión de Lima y Callao elimina la inviabilidad económica que dio origen a los Ductos de Uso Propio (usados para transporte de gas natural) dentro de una Concesión de Distribución; c. La Concesión de Distribución de Lima y Callao faculta al Concesionario (CALIDDA) a brindar el Servicio de Distribución con carácter exclusivo y obligatorio a todos los Consumidores ubicados dentro del área de Concesión siempre que dicho servicio resulte técnica y económicamente viable para dicho Concesionario; d. Los Generadores Eléctricos, KALLPA Y ENERSUR, son Consumidores de Gas Natural denominados Consumidor Independiente, de tal forma que el marco normativo les permite gestionar en forma independiente la compra del Gas Natural al Productor y los Servicios de Transporte y Distribución de Gas Natural hasta las instalaciones internas donde se dará uso fi nal al combustible; e. El pago de la Tarifa Única será efectivo para los Consumidores que hoy tienen Ducto de Uso Propio dentro de la Concesión de Distribución de Gas Natural de Lima y Callao cuando dicho permiso quede sin efecto y el citado Consumidor fi rme contrato de Distribución con el Concesionario autorizado; f. OSINERGMIN nunca señaló que KALLPA o ENERSUR (Generadores Eléctricos ubicados dentro de la Concesión de Distribución de Lima y Callao y que cuentan con permisos denominados Ductos de Uso Propio) deben pagar por un servicio que no reciben, por el contrario, ha tenido cuidado que el volumen de gas natural a considerar en cada Categoría de Consumidor (entre ellas al Generador Eléctrico) sea la más probable de ocurrir de tal forma de no generar ganancias o pérdidas excesivas al Concesionario por efecto de la Tarifa de Distribución; g. La aplicación de la Tarifa Única de Distribución para todos los Consumidores de la Concesión, a quienes CALIDDA les brinda el servicio, se encuentra supeditada a la modifi cación del Contrato BOOT de CALIDDA debido a que el nuevo sistema tarifario integraría los dos sistemas vigentes en el Contrato (Red Principal y Otras Redes) y adicionalmente se cancelaría el Mecanismo de la Garantía por Red Principal existente por efecto de que