NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 02 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (02/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 2 de setiembre de 2009 401850 Que, con fecha 22 de mayo de 2009, luego del cumplimiento de las etapas establecidas en la Norma “Lineamientos Generales y Modelo de Contrato para las Bases de Licitación de Suministros de Energía Eléctrica para las Empresas Concesionarias de Distribución Eléctrica” (en adelante “NORMA LINEAMIENTOS”), se efectuó la Tercera Convocatoria a Licitación Pública, quedando ésta parcialmente desierta. En dicha convocatoria, no se reveló el Precio Máximo de Adjudicación; Que, con fecha 10 de julio de 2009 y mediante Ofi cio N° GG-277-2009, las LICITANTES remitieron a OSINERGMIN su propuesta de Bases para una cuarta convocatoria a licitación; Que, con fecha 20 de julio de 2009 y mediante Ofi cio Nº 813-2009-OS-GART, se comunicó a las LICITANTES que no procedía la aprobación de su propuesta de Bases para la Cuarta Convocatoria a Licitación. Dicha comunicación se sustentó en el Informe Legal Nº 296-2009-GART, el cual tuvo como argumento el incumplimiento de un requisito de validez del acto administrativo, en el sentido que el Artículo 11° de la NORMA LINEAMIENTOS establece que sólo en el caso que se haya revelado el Precio Máximo de Adjudicación se convocará a una nueva licitación por la parte declarada desierta, lo cual no ocurrió en el presente caso. En tal sentido el informe concluyó que infringir dicho artículo generaría el incumplimiento del principio de legalidad, contemplado en el Artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG); Que, mediante Ofi cio N° GG-299-2009, recibido con fecha 24 de julio de 2009, Hidrandina, en su calidad de conductor del proceso de licitación, objetó los argumentos expresados en el Ofi cio Nº 813-2009-OS-GART, pidiendo la reconsideración de la decisión adoptada; Que, si bien Hidrandina no precisó en su escrito presentado, la naturaleza del recurso interpuesto, corresponde a OSINERGMIN encausarlo según su naturaleza, en virtud del inciso 3 del Artículo 75º de la LPAG; Que, la comunicación realizada por OSINERGMIN a las LICITANTES ha sido fi rmada por el Presidente del Consejo Directivo en representación de dicho órgano, siendo el mismo la última instancia administrativa de OSINERGMIN. En tal sentido, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Artículo 208º de la LPAG, cabe señalar que la naturaleza del recurso administrativo interpuesto es la de un recurso de reconsideración. 2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Que, el petitorio concreto de Hidrandina, es que OSINERGMIN apruebe sus Bases para la cuarta convocatoria a licitación para la contratación del suministro de energía eléctrica. 3. ARGUMENTOS DEL PETITORIO Que, señala la recurrente que el numeral 11º de la NORMA LINEAMIENTOS regula la convocatoria a una nueva licitación tal cual está expresado en el texto, y no la aprobación de las Bases para una nueva convocatoria, como señala, es su caso, por lo que no le sería extensiva la restricción de haberse revelado el precio máximo para la procedencia de su solicitud; Que, agrega, que la Ley Nº 28832 tiene por fi nalidad el abastecimiento oportuno y efi ciente de energía eléctrica, no siendo posible que una norma de rango inferior desnaturalice el objeto de la ley, al establecer condiciones no reguladas en la misma, poniendo en riesgo el abastecimiento de la energía sufi ciente para la atención del servicio público de electricidad. 4. ANÁLISIS DE OSINERGMIN Que, la controversia radica en la correcta interpretación de la NORMA LINEAMIENTOS, ya que, en el Ofi cio Nº 813-2009-OS-GART se denegó la solicitud de realizar una cuarta convocatoria a licitación, indicándose que dicha norma establece como condición para la celebración de una nueva convocatoria, que el Precio Máximo haya sido relevado en la convocatoria anterior. La recurrente argumenta que dicha restricción está dirigida a limitar la realización de una nueva licitación, léase de un proceso totalmente diferente, y no para nuevas convocatorias del mismo proceso; Que, a efectos de un mejor resolver, a continuación citamos literalmente lo dispuesto en los numerales 10.3 y 11 de la NORMA LINEAMIENTOS: “10. APERTURA DE PROPUESTAS, ADJUDICACIÓN DE LA BUENA PRO Y SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS … 10.3 Declaratoria de Desierto: En caso que no se obtuvieran Ofertas o que las Ofertas, cuyos Precios de Oferta Ponderado sea menor o igual que el Precio Máximo de Adjudicación, no fueran sufi cientes para abastecer el total de la demanda requerida, el Licitante declarará desierto el Proceso, en forma parcial o total, según corresponda, sin derecho a indemnización alguna para los Postores, y sin que ello permita a los Postores realizar reclamo o solicitar reembolso alguno. El Notario Público revelará y registrará en acta el Precio Máximo de Adjudicación únicamente en el caso que luego de haberse declarado desierta la licitación resulte que se registró al menos que una de las Ofertas recibidas superó el Precio Máximo de Adjudicación”. [Resaltado nuestro] “11. NUEVA CONVOCATORIA 11.1 Sólo en el caso que se haya revelado el Precio Máximo de Adjudicación, conforme al numeral 10.3 anterior, se convocará a una nueva Licitación por la parte declarada desierta en un plazo máximo de treinta (30) Días. Las modifi caciones que se requieran a las Bases serán propuestos por el Licitante para su aprobación al OSINERGMIN dentro de los diez (10) Días de haberse efectuado el Acto de Adjudicación de la Buena Pro”. [Resaltado nuestro] Que, en el numeral 10.3 citado se efectúa una limitación para la revelación del Precio Máximo. Allí se indica que, una vez terminada una licitación, habiendo ésta sido declarada desierta, el Precio Máximo será relevado cuando se registre que al menos una de las Ofertas recibidas, superó el Precio Máximo de Adjudicación; Que, el numeral 11.1 es preciso al señalar específi camente que, luego de revelado el Precio Máximo, - y por consiguiente luego de declarado desierto un proceso de licitación -, se convocará a una nueva licitación, una nueva convocatoria, por la parte declarada desierta, en un plazo máximo de 30 días; Que, el conjunto de ideas que se desprende del numeral 11 aclaran que lo que en este numeral se regula, es la posibilidad de efectuar una segunda, tercera o adicionales convocatorias, dentro de un mismo proceso de licitación. Así: - El numeral 11 se titula NUEVA CONVOCATORIA, (y no por ejemplo “nueva licitación”), en clara alusión a la celebración de sucesivas convocatorias, pero siempre dentro de un mismo proceso de licitación. - El numeral 11 señala claramente “Sólo en el caso que se haya revelado el Precio Máximo de Adjudicación”, en clara alusión a que ya existe un proceso de licitación, que éste ha sido declarado desierto y que incluso, se ha procedido a revelar el Precio Máximo, todas ellas, condiciones para la realización de una nueva convocatoria al proceso de licitación. Todo ello no tendría sentido alguno si, simplemente se referiera a la posibilidad de iniciar un proceso de licitación totalmente diferente, en el que sería irrelevante si existió o no un proceso de licitación antes. - Existe limitación de que la nueva licitación sea solamente por la parte declarada desierta. Si se tratase de un proceso de licitación totalmente diferente, la “demanda a subastar” sería determinada libremente por la empresa distribuidora, sin limitación alguna. En este caso, al ser una nueva convocatoria dentro de un mismo proceso de licitación, la demanda a subastar está restringida a lo que quedó desierto en la o las convocatorias anteriores.