NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 23 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (23/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 23 de setiembre de 2009 403082 FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Con el debido respeto por la opinión de mis colegas magistrados discrepo de los fundamentos 91 a 97 de la presente sentencia, por las razones que expongo a continuación. 1. Los demandantes alegan que la ley objeto de cuestionamiento vulnera el principio de presunción de inocencia, al no permitir la postulación a la carrera pública magisterial al procesado por delito doloso. El artículo 11º-12 de la Ley 29062 establece como requisito para postular a la Carrera Pública Magisterial el “[n]o haber sido condenado ni estar incurso en proceso penal por delito doloso”. En esta disposición hay dos normas que deben distinguirse claramente: (1) el impedimento de acceder a la carrera pública magisterial de quien ha sido condenado por delito doloso y (2) el impedimento de acceder a la carrera pública magisterial de quien está siendo procesado por delito doloso. En este voto nos referimos únicamente al segundo supuesto. 2. La presunción de inocencia, como derecho fundamental, se encuentra reconocido en el artículo 2º-24- e de la Constitución: “[t]oda persona tiene derecho: (…) 24. A la libertad y a la seguridad personal. En consecuencia: (…) e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Como ha señalado este Tribunal “(…) el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1º de la Constitución), así como en el principio pro homine” 1. 3. Desde el parámetro de la Constitución es que debe evaluarse si el artículo 11º-d de la Ley 29062 es compatible con el derecho a la presunción de inocencia. En el trasfondo de esta controversia está el tema de la vinculación del Legislador a los derechos fundamentales, que no es sino una relación de subordinación de aquél con respecto a éstos. El Legislador está vinculado a los derechos fundamentales en dos sentidos: (1) desde la perspectiva de la vinculación positiva el legislador debe propender a que los derechos fundamentales gocen de efi cacia plena; (2) desde el prisma de la vinculación negativa, al legislador le está prohibido intervenir en un derecho fundamental sin un fundamento constitucionalmente admisible (proporcional). 4. Es verdad que los derechos fundamentales, desde una perspectiva institucional, son considerados con un carácter relativo y no absoluto. Pero de ahí no se deriva que el legislador pueda realizar cualquier tipo de intervención legislativa. Lo que debe quedar claro es si bien los derechos fundamentales son relativos, tal relatividad no autoriza al legislador a establecer cualquier clase de limitación. De ahí que el Tribunal Constitucional no puede concluir, como se hace en el proyecto de la mayoría (FJ 92), que la intervención del legislador es constitucional porque es razonable, sin aplicar previamente el principio de proporcionalidad. 5. El Tribunal Constitucional ha establecido en la STC 00025-2005-AI/TC (FJ 65) la estructura del principio de proporcionalidad que comprende, en términos generales: (a) la determinación de la intervención legislativa; (b) la determinación de la “intensidad” de la intervención en el derecho fundamental; (c) la determinación de la fi nalidad del tratamiento diferente (objetivo y fi n); (d) el examen de idoneidad; e) el examen de necesidad y (f) el examen de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación. 6. Con respecto a (a) la determinación de la intervención legislativa, en el presente caso se trata de una intervención por parte del Congreso de la República, a través del artículo 11º-d de la Ley 29062, en el derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 2º-24-e de la Constitución. 7. En relación con (b) la determinación de la “intensidad” de la intervención en el derecho fundamental a la presunción de inocencia, desde la perspectiva de la vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, es claro que estamos ante una intervención de intensidad grave por cuanto, al prohibir el acceso a la carrera pública magisterial de quien está siendo procesado por delito doloso, contrasta con lo establecido en el artículo 2º.24.e de la Constitución: toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. 8. Es decir, la gravedad se deriva del hecho de que, no mediando aún una sentencia judicial fi rme que declare la responsabilidad penal de quien pretende acceder a la carrera pública magisterial, se impone ya un requisito que, de confi gurarse, se torna de un impedimento para acceder a la carrera pública magisterial. Ahora, que se haya afi rmado que se está ante una intervención de intensidad grave no signifi ca que la intervención del legislador sea ya inconstitucional. A esta conclusión sólo puede llegarse luego de aplicarse el respectivo principio de proporcionalidad. 9. En lo que se refi ere a (c) la determinación de la fi nalidad del tratamiento diferente debe precisarse el objetivo y el fi n de la intervención legislativa. El objetivo es el estado de cosas o situación jurídica que el legislador pretende conformar a través de la intervención legislativa. La fi nalidad o fi n viene a ser el derecho, principio o bien jurídico cuya realización u optimización se logra con la conformación del objetivo. En el Proyecto de Ley Nº 1225- 2006-CR que luego se aprobó como la Ley 29062 no se advierte una consideración específi ca con respecto a la fi nalidad de la intervención legislativa en el derecho a la presunción de inocencia; por lo tanto, para la detección de tal variable habrá que acudir a la contestación de la demanda del Congreso de la República. 10. De la contestación de la demanda se advierte, en relación con el objetivo que éste consiste en que el legislador pretende conformar un estado de cosas tal como “(…) lograr tanto la efi ciencia plena en la prestación del servicio público esencial y especialísimo de la educación (…)”; y en relación con el fi n se señala que se busca la plena vigencia del artículo 13º de la Constitución, esto es, que la educación permita “el desarrollo integral de la persona humana”, especialmente del niño y del adolescente (artículo 4º de la Constitución). 11. Resumiendo entonces ahora lo anterior se tiene que el objetivo es la efi ciencia plena de la educación como servicio público esencial, mientras que el fi n es el desarrollo integral de la persona humana, a través de la educación, especialmente del niño y del adolescente. Determinado esto corresponde ahora aplicar (d) el examen de idoneidad, bajo la siguiente pregunta: ¿es conducente (idónea) el impedir a un procesado por delito doloso el acceso a la carrera pública magisterial, al objetivo que es la efi ciencia plena de la educación como servicio público esencial? Desde mi punto de vista no, pues ello depende en realidad de las políticas públicas de educación, de la infraestructura que debe proveer el Estado, de la preparación profesional y pedagógica de los docentes, etc. Pero no parece evidente que el impedimento antes señalado sea idóneo para el objetivo y fi n antes establecidos. 12. El que tal intervención legislativa en el derecho fundamental a la presunción de inocencia no supere el examen de idoneidad nos lleva a concluir que tal intervención es constitucionalmente inadmisible y, en consecuencia, no le hace al caso seguir con la aplicación del principio del proporcionalidad. Por lo tanto, debería declararse la inconstitucionalidad del artículo 11º-d de la Ley 29062. La inconsistencia de esta intervención por parte del legislador también se aprecia del artículo 18º-d de dicha ley que no exige este requisito para acceder al cargo de Director: “[p]ara postular a una plaza orgánica presupuestada de Director de una Institución Educativa, se requiere: (…) [n]o encontrarse inhabilitado por motivos de destitución, despido o resolución judicial debidamente consentida y ejecutoriada”. 13. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha asumido el principio de interpretación de la ley conforme con la Constitución, según el cual una ley no debe ser declarada inconstitucional en tanto ésta contenga una norma que la haga compatible con la Constitución. Cabe preguntarse entonces, ¿contiene el artículo 11º-d de la Ley 29062 una 1 Cfr. STC Nº 10107-2005-HC/TC, Fundamento Nº 3