NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 23 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2009 (23/09/2009)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 23 de setiembre de 2009 403075 a) Los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confi anza o de dirección (artículo 42° de la Constitución). b) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42° de la Constitución). c) Los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Público (artículo 153º de la Constitución). 17. Por otro lado, también a nivel legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la naturaleza del servicio. Así, el Texto Único Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, Decreto Supremo Nº 010-2003-TR, prevé que Artículo 82º.- Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en confl icto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan. (énfasis nuestro). En la determinación legal de los servicios públicos esenciales, la misma norma determina un listado (artículo 83º), a saber: a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; y, j) Otros que sean determinados por Ley. 18. A partir de la habilitación legal prevista en el último inciso de la norma bajo comentario, es que el artículo 1º de la Ley Nº 28988 dispone de manera expresa que Artículo 1.- La educación como servicio público esencial Constituyese la Educación Básica Regular como un servicio público esencial, a fi n de garantizar el pleno ejercicio del derecho fundamental de la persona a la educación, derecho reconocido en la Constitución Política del Perú, en la Ley General de Educación y en los Pactos Internacionales suscritos por el Estado peruano. La administración dispondrá las acciones orientadas a asegurar los servicios correspondientes. Así, de lo establecido por la Ley Nº 28988, que declara expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial, no se deriva una situación que comprometa ilegítimamente el derecho de huelga, pues esta califi cación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los Convenios y Tratados internacionales a los trabajadores. 19. De allí que, en lo que respecta al derecho de huelga debemos considerar que el Perú ha ratifi cado el Convenio sobre la Libertad Sindical y la Protección del Derecho de Sindicación de 1948 (Convenio OIT Nº 87) y el Convenio sobre el Derecho de Sindicación y de Negociación Colectiva de 1949 (Convenio OIT Nº 98), los cuales forman parte del derecho nacional (artículo 55º de la Constitución), y constituyen cláusulas hermenéuticas conforme a los cuales deben ser interpretados los derechos y libertades que la Constitución reconoce (Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución). 20. En consecuencia, a partir de la interpretación dada a lo dispuesto en los referidos convenios por el Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT, la misma que reviste el carácter de soft law para el derecho interno; en materia de la relación entre el derecho de huelga y los servicios públicos esenciales, se ha confi gurado que el establecimiento de servicios mínimos en el caso de huelga sólo debería poder ser posible en: 1) aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población (servicios esenciales en el sentido estricto del término); 2) en aquellos servicios no esenciales en el sentido estricto del término en los que huelgas de una cierta extensión y duración podrían provocar una situación de crisis nacional aguda tal que las condiciones normales de existencia de la población podrían estar en peligro, y 3) en servicios públicos de importancia trascendentales. (Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT Párrafo 606). 1.5 El ejercicio del derecho de huelga y la Carrera Pública Magisterial 21. Estos límites propios al derecho de huelga, en el caso de los profesores a servicio del Estado (artículo 1º de la Ley Nº 29062), requiere especial referencia a las posibles situaciones de colisión que podrían presentarse respecto al derecho a la educación, cuya protección ha buscado tutelar el legislador. Con estos elementos, se esboza una interpretación acorde con la protección debida al derecho fundamental a la huelga, como una realidad no contradictoria y coherente con los otros bienes constitucionales consagrados en la Constitución, y para una plena realización de la persona humana y su dignidad (artículo 1º de la Constitución). 22. Al respecto, podríamos derivar como límites específi cos al derecho de huelga para los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial, los siguientes: (i) Garantizar el contenido esencial del derecho de educación, conforme lo ha establecido este Tribunal mediante STC Nº 0091-2005-PA (fundamento 6), a partir de lo establecido por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, creado en virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que entró en vigor el 3 de enero de 1976, y que fue ratifi cado por el Perú el 28 de abril de 1978, la educación, en todas sus formas y en todos los niveles, debe tener las siguientes cuatro características interrelacionadas y fundamentales: disponibilidad, accesibilidad (no discriminación, accesibilidad material, accesibilidad económica), aceptabilidad, adaptabilidad. (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación General E/C. 12/1999/10 de fecha 8 de diciembre de 1999). (ii) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, más aún considerando que, tal como hemos mencionado previamente, constituye una obligación del Estado el garantizar la continuidad de los servicios educativos. (iii) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población. (Recopilación de decisiones y principios sobre la Libertad Sindical del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Párrafo 625. Véase el 330º Informe, caso Nº 2173, Queja contra el Gobierno de Canadá relativa a la provincia de Columbia Británica presentada por el Congreso del Trabajo de Canadá (CLC), el Sindicato de Enfermeras de Columbia Británica (BCNU), la Federación de Docentes de Canadá (FDC), la Federación de Docentes de Columbia Británica (BCTF), el Sindicato Canadiense de Trabajadores del Sector Público (CUPE), Sección Columbia Británica, la Confederación Internacional de Organizaciones Sindicales Libres (CIOSL) y la Internacional de la Educación (EI); párrafo 297). (iv) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que benefi cia a la colectividad en su conjunto [STC Nº 0008-2005-PI (fundamento 42)]. 23. Por todo ello, cabe concluir que el artículo 1º de la Ley Nº 28988 al disponer que la educación básica regular constituye un servicio público esencial, no se afecta el contenido esencial del derecho de huelga de los profesores, tal como ha sido establecido supra, debiendo determinarse las concretas lesiones casuísticamente con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, (STC Nº 00019-2005- AI (fundamentos 43 al 50), STC Nº 06089-2006-PA (fundamento 46), STC Nº 0050-2004-AI/TC (fundamento 109), STC Nº 0045-2004-AI (fundamentos 33 al 41), STC Nº 0024-2005-AI (fundamentos 29 al 32), pudiendo recurrirse, en dichos supuestos a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual este