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NORMAS LEGALES El Peruano Lima, domingo 20 de junio de 2010 420939 I. OBJETO El objeto del presente informe es analizar el recurso de reconsideración interpuesto por Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra el Mandato de Interconexión con Telmex Perú S.A. (en adelante, TELMEX) dictado mediante Resolución Nº 047-2010-PD/ OSIPTEL. II. ANTECEDENTES Mediante Mandato de Interconexión Nº 001-99- GG/OSIPTEL de fecha 13 de setiembre de 1999, se establecieron las condiciones técnicas, económicas, legales y operativas de la interconexión entre la red del servicio portador de larga distancia de TELMEX (antes, Firstcom S.A.) y la red del servicio de telefonía fi ja local y del servicio portador de larga distancia de TELEFÓNICA. Mediante Mandato de Interconexión Nº 006-2000-GG/ OSIPTEL de fecha 01 de agosto de 2000, se establecieron las condiciones técnicas, económicas, legales y operativas de la interconexión entre la red del servicio de telefonía fi ja local de TELMEX y la red del servicio de telefonía fi ja local de TELEFÓNICA. Mediante Resolución de Gerencia General Nº 360- 2007-GG/OSIPTEL de fecha 27 de agosto de 2007, se aprobó el Contrato de Interconexión que establece el derecho de TELMEX y de TELEFÓNICA de hacer uso, una respecto de la otra, de la infraestructura y facilidades de acceso a los PDI’s, necesarias para soportar como mínimo 200 enlaces de interconexión en cables coaxiales, a nivel nacional (en adelante, el Acuerdo de Infraestructura y Facilidades de Acceso). Mediante comunicación C.885-DJR/2009, recibida por el OSIPTEL el 23 de octubre de 2009, TELMEX solicita al OSIPTEL la emisión de un Mandato de Interconexión con TELEFÓNICA, complementario a los Mandatos de Interconexión Nº 001-99-GG/OSIPTEL y Nº 006-2000-GG/ OSIPTEL. Mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 003- 2010-CD/OSIPTEL de fecha 29 de enero de 2010, se dispuso remitir a las partes el proyecto de mandato de interconexión, otorgándose un plazo de veinte (20) días hábiles para que presenten sus comentarios. Mediante Resolución de Presidencia Nº 047-2010- PD/OSIPTEL emitida el 16 de abril de 2010, se dictó Mandato de Interconexión entre TELMEX y TELEFÓNICA, complementario a los Mandatos Nº 001-99-GG/OSIPTEL y Nº 006-2000-GG/OSIPTEL (en adelante, Mandato Impugnado o Resolución Impugnada). El mandato establece las condiciones legales, técnicas y económicas para la migración de los enlaces de interconexión instalados en cables coaxiales a fi bra óptica, así como también modifi ca los términos del contrato aprobado por Resolución de Gerencia General Nº 360-2007-GG/ OSIPTEL, a fi n de incluir dentro de sus alcances a los enlaces de interconexión instalados en fi bra óptica. Con fecha 13 de mayo de 2010, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 047-2010-PD/OSIPTEL. Posteriormente, mediante carta C.527-GG.GPR/2010, notifi cada el 31 de mayo de 2010, se corrió traslado a TELMEX de dicho recurso. El 07 de junio de 2010, mediante comunicación C.347-DJR/2010, TELMEX puso en conocimiento de este organismo sus consideraciones respecto del recurso formulado por TELEFÓNICA. III. EVALUACIÓN Y ANÁLISIS 3.1. Facultades de la Presidencia del Consejo Directivo TELEFÓNICA solicita la emisión de un nuevo mandato de interconexión toda vez que el Mandato Impugnado ha sido emitido por la Presidencia del Consejo Directivo sin que se cumplan los requisitos establecidos en el inciso j del artículo 86º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM (en adelante, Reglamento del OSIPTEL). Según TELEFÓNICA, la función de dictar mandatos de interconexión, como parte de la función normativa del OSIPTEL, debe ser ejercida por el Consejo Directivo. Asimismo, para invocar la facultad prevista en el inciso j) del artículo 86º del Reglamento del OSIPTEL, se debe cumplir de manera conjunta con los siguientes tres requisitos: (i) que no sea posible reunir al Consejo Directivo, (ii) que se trate de una situación que requiera la adopción de una medida de emergencia, y (iii) que se dé a conocer en la sesión más próxima del Consejo Directivo. Respecto del primer requisito considerado por TELEFÓNICA, dicha empresa alega que no se ha señalado el motivo por el cual no se pudo reunir el Consejo Directivo. En cuanto al segundo requisito, TELEFÓNICA afi rma que no existía emergencia alguna cuando ya tiene una interconexión vigente con TELMEX respecto de la cual el Mandato Impugnado se pronuncia sólo sobre un aspecto de cambio tecnológico. Con relación al tercer requisito, TELEFÓNICA cuestiona que se pueda dar cuenta de la decisión de la Presidencia al Consejo Directivo, cuando éste no puede pronunciarse sobre los casos en que participa TELEFÓNICA, en el supuesto que ese sea el motivo por el cual no se pudo reunir el Consejo Directivo. Por su parte, TELMEX considera que son sólo dos los requisitos necesarios para el ejercicio de la facultad prevista en el inciso j) del artículo 86º del Reglamento del OSIPTEL: (i) la imposibilidad de reunir al Consejo Directivo para sesionar válidamente, y (ii) una situación que requiera la adopción de una medida de emergencia. Asimismo, TELMEX precisa que el hecho de dar a conocer al Consejo Directivo la medida de emergencia no es un requisito del ejercicio de la facultad de la Presidencia pues se trata de una actividad posterior que no tiene incidencia directa en la validez o efi cacia del acto administrativo. En cuanto a la medida de emergencia, TELMEX refi ere que no se puede restringir la importancia de la interconexión al momento del establecimiento de dicha relación, restándole valor su desenvolvimiento de dicha relación, lo que supone que la interconexión se dé en condiciones que aseguren un mercado competitivo. Con relación a los argumentos expuestos por las partes, es importante señalar que el Mandato Impugnado ha sido emitido por la Presidencia del Consejo Directivo en ejercicio de las facultades que el marco normativo le atribuye. En efecto, el inciso j) del artículo 86º del Reglamento del OSIPTEL establece: “j) En el caso que no sea posible reunir al Consejo Directivo para sesionar válidamente, adoptar medidas de emergencia sobre asuntos que corresponda conocer al Consejo Directivo, dando a conocer de la adopción de dichas medidas en la sesión más próxima del Consejo Directivo.” El supuesto para el ejercicio de la facultad otorgada a la Presidencia del Consejo Directivo es, en primer lugar, que por alguna razón el Consejo Directivo no se pueda reunir, y en segundo lugar, que sea necesario adoptar una medida de emergencia respecto de asuntos que competen al referido órgano colegiado. En el caso concreto, como consta en el Informe Nº 010- SCD/2010, la Secretaría del Consejo Directivo informó a la Presidencia que la Sesión 379/10 convocada para el 16 de abril de 2010 a las 13:15 horas no se realizará al no contar con el quórum de ley. Es importante aclarar que el inciso j) del artículo 86º del Reglamento del OSIPTEL no precisa que se requiera de un motivo en particular para que el Consejo Directivo no se pueda reunir, lo que puede deberse a diferentes razones; por ejemplo, puede suceder que alguno de los miembros de dicho órgano no pudieran asistir a la sesión, como efectivamente ocurrió en el presente caso. Más allá de los motivos que dieron lugar a que el Consejo Directivo no se pueda reunir, es dicha imposibilidad -y no su causa- la que confi gura uno de los elementos del supuesto para la aplicación del artículo materia de análisis. En atención a ello, la motivación contenida en la Resolución Impugnada es adecuada y sufi ciente para determinar dicha imposibilidad, en los términos requeridos por el artículo 6º de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG), Ley Nº 27444. El otro elemento del supuesto para la aplicación del inciso j) del artículo 86º del Reglamento del OSIPTEL es que exista un asunto de competencia del Consejo Directivo respecto del cual sea necesario adoptar una medida de emergencia. Al respecto, cabe indicar que el Consejo Directivo es el órgano competente para la emisión de mandatos de interconexión. En el presente caso, conforme se señaló en la Resolución Impugnada, era necesario emitir un pronunciamiento respecto de la solicitud de mandato de interconexión formulada por TELMEX cuyo propósito