NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2010 (29/09/2010)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 29 de setiembre de 2010 426590 forma ilegal, poniéndose al margen de toda norma que regula la actividad comercial evadiendo a la autoridad local con sus conductas que lindan con la infracción penal por las razones expuestas. FUNDAMENTOS 1. La presente demanda se limita a cuestionar la Ordenanza Municipal Nº 006-2007-MDP/A, en cuanto su artículo 2, establece que los bares, cantinas video pubs, recreos, discotecas y similares solo podrán desarrollar actividades comerciales a partir de las 15:00 hasta las 22:00 hrs. los días viernes, sábados y feriados. Los demandantes alegan que tal medida no resulta ser ponderada, afectándose principios constitucionales y derechos fundamentales. 2. Como se observa, a folios 18 este Tribunal ha dejado para el pronunciamiento de fondo lo referente a la publicación de la Ordenanza cuestionada. En tal sentido, será este punto por el que se iniciará la presente sentencia. § Sobre la publicación de la Ordenanza Municipal Nº 006-2007-MDP/A 3. Las ordenanzas municipales quedan constituidas tras su aprobación y sanción por parte del Concejo Municipal, pero carecen de efi cacia y obligatoriedad mientras no sean publicadas. Por lo demás, el propio artículo 44, in fi ne, de la Ley Orgánica de Municipalidades (LOM) establece que “[n]o surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión.” 4. De acuerdo con lo establecido en el artículo mencionado, la garantía de la publicidad formal de las ordenanzas expedidas por municipalidades situadas fuera del departamento de Lima y la provincia constitucional del Callao, se perfeccionan con la publicación en el diario encargado de las publicaciones judiciales, si lo hubiera, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad. Asimismo, mediante los carteles municipales impresos fi jados en lugares visibles, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva y mediante el portal web. 5. En el caso de autos, en el artículo cuarto de la ordenanza sub litis se establece que la norma entrará en vigencia a partir del día siguiente de su promulgación, debiéndose publicitarse por medio de las radios, emisoras locales, nacionales y publicada en carteles y página web de la Municipalidad, previo conocimiento del representante del Ministerio Público y autoridades de Pichari. 6. Fluye de autos que en el distrito de Pichari no existe diario de avisos judiciales, no obstante a folios 17 obra escrito de la demandante en la que afi rma que si bien la ordenanza municipal sub litis no fue publicada en medio periodístico alguno, su contenido fue emitido a través de radioemisoras locales y se publicó en los carteles de la Municipalidad Distrital de Pichari a partir del 14 de setiembre de 2007. Por consiguiente, si bien no se ha acreditado que la autoridad judicial haya dado fe de ello, tal como lo exige el artículo 44, literal 3 de la LOM, las partes coinciden en que la ordenanza fue debidamente publicitada. En este sentido, si bien ello no excluye la responsabilidad administrativa que genera la omisión de la acreditación judicial, se tiene certidumbre respecto a la publicitación de la norma, dando con ello cumplimiento al propósito último que se persigue con la publicación de las normas. En este caso, tal como sucedió en el Exp. Nº 021-2003-AI/TC (Fundamentos 3-7), a juicio del Tribunal Constitucional la falta de certifi cación judicial de la publicación ha quedado, en los hechos, subsanada. § Competencia de las municipalidades distritales sobre la regulación del horario de atención de establecimientos comerciales. 7. En la sentencia del Expediente Nº 007-2006-AI/ TC, se expresó que de acuerdo al artículo 79, apartado 3.6.4 de la LOM es competencia exclusiva de las municipalidades distritales: “Normar, regular y otorgar autorizaciones y licencias, y realizar la fi scalización de: Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonifi cación.” Concluyéndose que “De una interpretación literal de esta disposición se infi ere que la regulación de las condiciones relativas a la “apertura de establecimientos comerciales” constituye materia propia de las Municipalidades Distritales. Ahora bien, bajo este concepto debe entenderse las condiciones y requisitos que, en general, se deben satisfacer para la apertura de establecimientos comerciales. Dentro de ellas, no sólo están los requisitos para la concesión de una licencia para la apertura de un establecimiento comercial, sino también las normas que regulan algunos aspectos que, según el caso, puedan estar relacionados con la “apertura de establecimientos comerciales”. 8. Es decir, las municipalidades distritales están facultadas no solo para verifi car los requisitos establecidos legalmente para la autorización del funcionamiento de tales establecimientos, sino que además están facultadas para regular (y por ende limitar) los horarios de atención. No obstante, la legitimidad constitucional de una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales no se satisface únicamente con la observancia del principio de legalidad. No basta con argumentar que la municipalidad estaba legitimada para regular dicho ámbito, sino que tal regulación debe ser proporcionada y razonable, de lo contrario estaría excediéndose en sus prerrogativas reguladoras. 9. En este sentido, es de enfatizarse que tal prerrogativa no signifi ca que exista una facultad amplia (y menos absoluta) para realizar esta regulación, por el contrario, esta facultad regulatoria es en principio limitada, pudiendo desenvolverse solo cuando el ejercicio de las libertades de los propietarios o los administradores de los locales resulta ser lesivo a la moral, a la salud, a la seguridad pública (artículo 59 de la Constitución) o a los derechos fundamentales de los pobladores. Solo podrá regularse este tipo de cuestiones en los casos en que se pretenda la defensa de otros bienes jurídicos o derechos fundamentales. En tal caso, la entidad estatal encargada de la regulación de este ámbito actuara con la fi nalidad de equilibrar las diferentes manifestaciones de libertad que se encuentren en juego. 10. Así, por ejemplo, en los casos relativos a los establecimientos nocturnos como las discotecas o bares, estos deben ubicarse dentro de zonifi caciones que así lo permitan. Asimismo, tendrán que estar especialmente acondicionados con el propósito de impedir que el ruido generado en su interior pueda producir molestias a los vecinos. Es decir, debe ser un local acondicionado, ubicado en una zonifi cación compatible con el giro que desarrolla y respetando además la normativa de seguridad para los casos de incidentes que pongan en riesgo salud de los asistentes y de los vecinos. En este sentido, si se comprueba que la actividad propia de la discoteca no genera ruidos molestos que perturben a los vecinos, es evidente que podrán llevar a cabo las actividades propias de su rubro. En suma, las intervenciones estatales en los derechos fundamentales podrán ser realizadas siempre que se pretenda maximizar el orden público en favor de la libertad de los individuos. Evidentemente tal intervención de los derechos solo podrá ser efectuadas si las medidas legales son racionales y proporcionales. § Test de proporcionalidad de la Ordenanza cuestionada 11. Este Tribunal ha establecido la necesidad de que tales intervenciones en los derechos fundamentales satisfagan las exigencias del principio de proporcionalidad. Dicho principio está compuesto por los subcriterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Se trata de un test escalonado, en cuanto se examina la medida de intervención de la libertad en diferentes niveles. Así, si es que la medida no satisface uno de los niveles, no será necesario continuar con el examen, ya que ello determinará la inconstitucionalidad de la medida. 12. Acerca de los sub criterios este Tribunal ha establecido lo siguiente: El primero de tales subcriterios, idoneidad, comporta que toda injerencia en los derechos