NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 29 DE SEPTIEMBRE DEL AÑO 2010 (29/09/2010)

NORMAS LEGALES El Peruano Lima, miércoles 29 de setiembre de 2010 426591 fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, es decir, que exista una relación de medio-fi n entre la medida limitativa y el objetivo constitucionalmente legítimo que se persigue alcanzar con aquél. En cuanto al subcriterio de necesidad, impone adoptar, entre las diversas alternativas existentes para alcanzar el fi n perseguido, aquella que resulte menos gravosa para el derecho que se limita. Como tal, presupone la existencia de una diversidad de alternativas, todas aptas para conseguir el mismo fi n, debiendo ser la escogida aquella que genera menos afl icción sobre el derecho fundamental. Una medida será innecesaria o no satisfacerá este segundo subcriterio cuando la adopción de un determinado medio signifi ca, o importa, un sacrifi cio desmesurado o manifi estamente innecesario, del derecho limitado. Por último, en lo que se refi ere al subcriterio de proporcionalidad en sentido estricto, aquí rige la ley de la ponderación, según la cual “cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro” [STC 2235-2004-AA/TC, fundamento 6]. 13. En el presente caso los demandantes alegan que se estaría vulnerando lo dispuesto en el artículo 59 de la Constitución, en cuanto se incumple la obligación del Estado de promover “las pequeñas empresas en todas sus modalidades.” Se alega que debió establecerse un horario razonable para el desarrollo de las actividades comerciales a las que se dedican los afectados por la norma. Asimismo, es factible inferir de la demanda presentada que se estaría vulnerando lo referido a la libertad de empresa y libertad de comercio. 14. A través de la STC N.º 3330-2004-AA/TC se ha establecido que el contenido del derecho a la libertad de empresa está integrado a su vez por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan confi gurando el ámbito de irradiación de la protección de tal derecho; éstas son: i) La libertad de creación de empresa y de acceso al mercado, que signifi ca libertad para emprender actividades económicas en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mercado, ii) La libertad de organización, que contiene la libre elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de sociedad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, entre otros, iii) a libertad de competencia, y, iv) La libertad para cesar las actividades, que se expresa en la libertad, para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno. 15. De otro lado, la libertad de comercio debe ser comprendida como aquella libertad “ligada al intercambio de mercaderías o servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfi co de bienes lícitos, así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que impliquen el ejercicio de una profesión liberal” [STC Nº 03330-2004-AA/TC, fundamento 13]. 16. Por consiguiente, al limitarse el horario de atención de los agentes económicos en el mercado, se determina el tiempo en que se ejerce la facultad de intercambiar bienes y servicios (libertad de comercio) y al mismo tiempo, se incide en el momento en que se dispone el inicio y el cierre de las actividades económicas (libertad de empresa). En este caso particular, según los demandantes se estaría afectando el servicio en cuanto se limitan los días y el horario en el que pueden abrir determinados establecimientos. a) Subcriterio de idoneidad 17. En la ordenanza cuestionada se ha regulado sobre los días que pueden atender y el horario de atención al público de los establecimientos comerciales nocturnos, tales como bares, pubs, discotecas, etc). En tal sentido, establece que la actividad de tales locales debidamente autorizados por la municipalidad podrán abrir desde las 15:00 hasta las 22:00 hrs. solamente los días viernes, sábados y feriados. Como se aprecia, en realidad son dos reglas las que conforman la medida cuestionada. De un lado, la prohibición de que los pubs, bares y discotecas puedan brindar sus servicios los días domingos, lunes, martes, miércoles y jueves, pudiendolo hacer tan solo los días viernes y sábados y feriados. De otro lado, la observancia que limita que tales locales solo puedan permanecer abiertos hasta las 22:00 hrs. los días viernes, sábados y feriados. 18. De acuerdo a la municipalidad demandada, la ordenanza cuestionada pretende solucionar diversos problemas que se generan con el funcionamiento de tales establecimientos comerciales. Por ejemplo, se alega que un grupo de pobladores se han quejado ante la municipalidad debido a los ruidos molestos, riñas, problemas sociales como robos, peleas y actos vandálicos en las calles cercanas a la discoteca “Stylos” (folios 71). De igual forma la demandada alega que en tales locales se expenden licores de dudosa procedencia y se fomenta el consumo de drogas, siendo los potenciales consumidores los menores de edad. Igualmente, a partir de una serie de intervenciones (entre febrero y abril de 2005) a dichos locales, la municipalidad determinó que varios de estos no contaban con licencia de autorización de funcionamiento, no contaban con extinguidores y se atendía a menores de edad. Todo ello perturba la tranquilidad de los vecinos y ha ayudado al incremento de la delincuencia. En tal sentido, lo que pretende la municipalidad con la medida cuestionada es evitar este tipo de situaciones. 19. Ahora bien, en virtud del sub criterio de idoneidad se analiza si es que el fi n perseguido es legítimo y si es que existe una relación medio-fi n entre la medida adoptada y la fi nalidad que la norma pretende cumplir. En consecuencia, se debe determinar si es que las medidas cuestionadas en la presente demanda no solo se dirigen a un fi n constitucional, sino que tales medidas tengan una relación causa-efecto entre lo que se pretende y el ámbito de incidencia de tales medidas. 20. Es evidente que el impedir que las discotecas solo abran los días viernes, sábados y feriados hasta las 22:00 hrs. de ningún modo coadyuva a que: i) ya no se expidan licores adulterados en tales locales, ii) estos cumplan con tener extinguidores, iii) tengan sus licencias de funcionamiento, iv) que los menores de edad no ingresen, o; v) no se fomente el consumo de drogas. Todos estos hechos bien pueden realizarse durantes lo días en que se le permite brindar atención al público y en el horario de atención regulado por la municipalidad. 21. Y es que los hechos indicados que se pretenden evitar no ocurren exclusivamente los días domingo, lunes, martes, miércoles o jueves. Tampoco ocurren los otros días a partir de las 22:00 hrs o en la madrugada. No se trata de un problema de regulación del horario sino de fi scalización del cumplimiento de las normas pertinentes. El problema bien puede persistir en el contexto regulatorio dado por la municipalidad. Por consiguiente el problema de fondo es otro por lo que las medidas planteadas por la municipalidad si bien tienen un fi n legítimo, no existe un nexo causal entre la limitación del horario y la fi nalidad constitucional alegada. 22. De otro lado, respecto a la alegación del incremento de los delitos debido a la existencia de estos locales, la municipalidad no alcanza documento alguno que acredite ello. No hay estadísticas o reportes ofi ciales sobre la situación de la seguridad ciudadana en el área de competencia de la municipalidad a fi n de contrastar lo argumentado por la municipalidad con la realidad. 23. Queda en todo caso por determinar si es que existe un nexo causal entre la limitación de horario de este tipo de establecimientos y la perturbación de las horas de descanso de los vecinos que se encuentran en las cercanías de los locales materia de la ordenanza cuestionada. En realidad, el problema no solo debe centrarse en el descanso y tranquilidad de los vecinos en horas de la noche, sino que se debe ir hacía lo que se ha denominado entorno acústicamente sano [STC 0007-2006-PI/TC, fundamento 36]. La protección de esta situación esta reconocida en el artículo 2, inciso 22 de la Constitución cuando se refi ere que toda persona tiene derecho a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso. 24. El entorno acústicamente sano debe estar garantizado a toda hora, variando la intensidad de su protección en horas de descanso. Con ello se expresa que los ruidos molestos e insoportables deben ser evitados a toda hora, y no únicamente a horas de la noche. Desde