Norma Legal Oficial del día 21 de diciembre del año 2017 (21/12/2017)
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NORMAS LEGALES
Jueves 21 de diciembre de 2017 /
El Peruano
5. El 24 de octubre de 2017, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Gerencia General Nº 216-2017-GG/OSIPTEL. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 216 y 218 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 006-2017-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN Los principales argumentos de ENTEL son los siguientes: 3.1 En la resolución impugnada se desconoce la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad. 3.2 Se vulneró el Principio de Tipicidad, en la medida que su representada sí cumplió con remitir al OSIPTEL información exacta sobre su servicio de internet móvil. 3.3 Se vulneró el Principio de Tipicidad, porque la obligación que se la ha exigido (reportes trimestrales de su servicio internet móvil) no está claramente regulada en una norma legal. 3.4 Se vulneró el Principio de Tipicidad, porque se impuso seis (6) multas, sin tener la facultad para imponer más de una sanción por el incumplimiento del artículo 9° del RFIS. 3.5 Sobre la determinación de la sanción, señala que en la resolución impugnada se vulnera el Principio de Razonabilidad. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO: A continuación, se analizarán los argumentos de ENTEL: 4.1 Sobre el análisis de la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad ENTEL señala que cesó su supuesta conducta infractora antes del inicio del PAS, al cumplir con remitir la información corregida según los criterios exigidos por el OSIPTEL. Así, considera que resulta aplicable la figura de la subsanación voluntaria establecida en el literal f) del artículo 255° del TUO de la LPAG y en el numeral iv) del artículo 5° del RFIS, debiendo ser eximida de cualquier responsabilidad administrativa. Asimismo, ENTEL indica que, no obstante lo antes señalado, la Primera Instancia consideró que no procede aplicar la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad, porque los efectos de la conducta infractora no han sido revertidos; lo cual, en su opinión, es una exigencia que contraviene las normas antes citadas y el Principio de Legalidad. Al respecto, de conformidad con el literal f) del artículo 255° del TUO de la LPAG, se aprecia que para aplicar la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias: (i) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción fue subsanada. (ii) La subsanación debe ser voluntaria. (iii) La subsanación debió haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador. Con relación a la subsanación, es preciso tener en cuenta que, conforme a la Real Academia Española, el término "subsanar" significa reparar o remediar un efecto, o resarcir un daño. En ese sentido, siendo que la subsanación está relacionada con un estado de reparación, enmienda o arreglo, la misma no debe entenderse exclusivamente como el cese o adecuación de la conducta del infractor, sino que debe ir acompañada con la corrección de todo efecto derivado de dicha conducta. Por tanto, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la
oportunidad en la que ello ocurrió, habrá incumplimientos que para ser subsanados requieran, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma, y habrá aquellos otros incumplimientos que cuyos efectos resulten irreversibles, fáctica y jurídicamente. En estos últimos casos, la subsanación no será posible y, por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG. Cabe señalar que, también puede darse el caso de incumplimientos que hasta la fecha de su cese no hayan generado un efecto concreto, en cuyo caso no resulta exigible, naturalmente la reversión de efectos; aplicándose el eximente de responsabilidad previsto en el TUO de la LPAG, en tanto concurran los demás requisitos previstos para ellos. Sobre el particular, se debe tener en cuenta que para la aplicación del eximente de responsabilidad, establecido en el TUO de la LPAG, este Colegiado, a través de la Resolución N° 005-2017-CD/OSIPTEL emitida el 5 de enero de 2017; Resolución N° 011-2017-CD/OSIPTEL del 19 enero de 2017; Resoluciones N° 025-2017-CD/ OSIPTEL, N° 026-2017-CD/OSIPTEL del 16 de febrero de 2017; y Resolución N° 046-2017-CD/OSIPTEL del 21 de marzo de 2017, estableció lo siguiente: "(i) Para eximir de responsabilidad a la empresa operadora, la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma, sino a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora." Así, este Colegiado considera que para aplicar el eximente de responsabilidad antes mencionado, se debe considerar que la subsanación de la conducta infractora implica no solo el cese de la misma sino también la reversión de todos los efectos derivados de esta. En el presente PAS, la Primera Instancia advirtió que la entrega de información inexacta generó efectos no reversibles a la función reguladora del OSIPTEL, por lo que, al no cumplirse con lo establecido en el literal f) del artículo 255° del TUO de la LPAG, no corresponde la aplicación de la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad a favor de ENTEL. Por tanto, no se contraviene el Principio de Legalidad. 4.2 Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad ENTEL señala que se vulnera el Principio de Tipicidad al imputarle la comisión de la infracción prevista en el artículo 9° del RFIS, pese a que cumplió con remitir mediante cartas CGR-1228/15 y CGR-1413/15 al OSIPTEL información exacta sobre su servicio de internet móvil; considerando, que si dicha información no se ajustaba a la forma requerida mediante carta C. 1111 GG.GPRC/2014, es una discusión distinta que no tiene que ver con el incumplimiento del artículo citado. Al respecto, tal como se aprecia en el Informe N° 00954-GFS/2016, ENTEL trasgredió lo dispuesto en el artículo 9° del RFIS, al verificar la GSF que remitió información inexacta de los reportes del I, II y III trimestre del año 2014 de su servicio de internet móvil, mediante carta CGR-1228/15, así como, de los reportes del IV trimestre del año 2014 y, el I y II trimestre del año 2015 de dicho servicio, mediante carta CGR-1413/15. Sobre el particular, en el precitado informe se indicó que habiéndose analizado los procesos desarrollados por ENTEL para la generación de los reportes del servicio de internet móvil, se identificó una serie de incidencias que habrían ocasionado que la información entregada sea inexacta. En ese sentido, contrario a lo manifestado por ENTEL, se advierte que sí presentó información inexacta a través de las cartas CGR-1228/15 y CGR-1413/15, lo cual configura la infracción tipificada en el artículo 9° del RFIS. En consecuencia, se debe señalar que la entrega de información inexacta en este caso, es imputable a ENTEL, la cual, no tuvo la diligencia debida al momento de entregar la información respecto de sus reportes trimestrales de su servicio de internet móvil, teniendo en cuenta las instrucciones de las cartas C. 1111-GG.GPRC/2014 y C. 693-GG.GPRC/2015 a través de las cuales se le requirió