Norma Legal Oficial del día 01 de marzo del año 2018 (01/03/2018)
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NORMAS LEGALES
Jueves 1 de marzo de 2018 /
El Peruano
Lima, veintitrés de enero de dos mil dieciocho EL VOTO EN MINORÍA DE LOS MAGISTRADOS LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA Y RAÚL ROOSEVELT CHANAMÉ ORBE, MAGISTRADOS DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE: Con relación al recurso de apelación interpuesto por Guillermo Hanco Tito, en contra del Acuerdo de Concejo N.°097-2017-MDM-CM, de fecha 9 de octubre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia formulada contra el alcalde Delman David Gayoso García, y los regidores Nataly Imasumac Palomino Carrasco, Sharmely Brenda Huamán Ccorimanya, Rubén Darío Carpio Delgado, Joseph Tito Zanes y Jonatan García Fernández, de la Municipalidad Distrital de Macchupicchu, por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, teniendo a la vista el Expediente N° J-2017-00348-T01 y oído el informe oral, emitimos el presente voto en base en las siguientes consideraciones: 1. Sobre el particular, debemos señalar que compartimos el voto que resuelve la cuestión en discusión en la resolución adoptada por este Supremo Tribunal Electoral. En efecto, en dicho pronunciamiento se sostiene que se declara INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Guillermo Hanco Tito y CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo N° 097-2017-MDM-CM, de fecha 9 de octubre de 2017, que rechazó la solicitud de vacancia presentada contra el alcalde de la Municipalidad Distrital de Machupicchu y los regidores de la citada comuna por la causal de restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades. 2. Es de señalar y precisar a los fundamentos de la resolución venida en grado de apelación, que la previsión constitucional de prohibición de doble percepción de ingresos ha sido desarrollada en el artículo 3° de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (en adelante, LMEP) y en la Sentencia del Tribunal Constitucional, en el expediente N° 03480-2007-PA/TC, fundamento 6, que señala: Artículo 3.- Prohibición de doble percepción de ingresos Ningún empleado público puede percibir del Estado más de una remuneración, retribución, emolumento o cualquier tipo de ingreso. Es incompatible la percepción simultánea de remuneración y pensión por servicios prestados al Estado. Las únicas excepciones las constituyen la función docente y la percepción de dietas por participación en uno (1) de los directorios de entidades o empresas públicas. (EI resaltado es nuestro). 3. La prohibición de doble percepción de ingresos señalada en el artículo 3 de la LMEP, de aplicación general a todos los servidores públicos, recoge como excepciones permitidas los ingresos que se perciban como contraprestación por el ejercicio de la función docente y la percepción de dietas por la participación en un (1) directorio de entidades o empresas públicas. Asimismo, la distinción entre "remuneración" y "otros ingresos" resulta fundamental para determinar el alcance de la prohibición. Por otros ingresos podemos entender a las dietas o cualquier ingreso, no importa su denominación, que provenga del ejercicio de función pública en una entidad. 4. Esta prohibición también se encuentra en la modificatoria del artículo 5° de la Ley N° 28212, Ley que regula los ingresos de los altos funcionarios autoridades del Estado y dicta otras medidas, conforme se aprecia: "Artículo 5.- De las Dietas 5.1 Las personas al servicio del Estado y que en representación del mismo formen parte de Directorios, no percibirán dietas en más de una (1) entidad. 5.2 Los Consejeros Regionales y Regidores Municipales reciben únicamente dietas, según el monto que fijen los respectivos Consejos Regionales y Concejos Municipales, de conformidad con lo que disponen sus
respectivas leyes orgánicas. En ningún caso dichas dietas pueden superar en total el treinta por ciento (30%) de la remuneración mensual del Presidente del Gobierno Regional o del Alcalde correspondiente." 5. De acuerdo al supuesto del numeral 5.1 del Artículo 5° de la Ley N° 28212, para aquellos funcionarios o servidores civiles que en virtud al desempeño de su cargo (primera retribución) también formen parte de un directorio percibirán las dietas correspondientes (segunda retribución) a este cuerpo colegiado pues se encuentra dentro de la excepción permitida; sin embargo, no podrán percibir dietas en otra entidad (tercera retribución). 6. Por tanto, el ingreso a través de remuneración para el alcalde y de dieta percibida para los regidores constituyen el primer ingreso proveniente de la Administración Pública, por lo que, la percepción de otro ingreso a través de dieta en otro cuerpo colegiado (directorio, consejo directivo o tribunal administrativo) se encontraría dentro de la excepción del segundo párrafo del artículo 3 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público. 7. La única limitación que señala la Ley Orgánica de Municipalidades es que los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan tal disposición son nulos y su infracción es causal de vacancia en el cargo de regidor. Este no es el caso, pues el alcalde y los regidores al momento de asumir el cargo de elección popular podían recibir la dieta de la empresa municipal; primero, porque no es exclusiva de la persona sino del cargo elegido; y segundo, la modificación estatutaria que da derecho a percibir dietas de la empresa TRAMUSA S.A. es preexistente al inicio del mandato de gestión 20152018. Por otro lado, las dietas no son remuneraciones, por lo que no se puede aducir la figura de la percepción de doble remuneración. 8. Adicionalmente, a los considerandos expuestos en la resolución que resuelve el fondo de la controversia y de lo señalado en la presente, el pedido de vacancia no es procedente. De acuerdo al caso presentado, el alcalde y los regidores sí pueden percibir dietas y ser miembros de la Junta General de Accionistas de la Empresa Municipal de Transporte Turístico Machupicchu TRAMUSA S.A, y que le permite gozar del derecho a percibir dietas al alcalde y a los regidores. Lo expresado, nos permite reafirmar que la percepción de dietas que recibe el alcalde y regidores no solo tiene amparo estatutario sino también está de acuerdo a ley. 9. Sobre la remisión de copia de los actuados a la Contraloría General de la República, discrepamos de lo acordado en este extremo por el órgano colegiado en mayoría, por cuanto, señala que debe remitirse a la Contraloría General de la República porque la aprobación o aceptación de los procedimientos seguidos por la Empresa TRAMUSA S.A. para la determinación del monto otorgado a sus accionistas por concepto de dietas, y la adecuación de tales acuerdos a la normativa por ser empresa municipal debe regirse por el Sistema Nacional de Control; dicha discrepancia que señalamos se basa en lo siguiente: primero, la competencia y responsabilidad es de la persona jurídica y de los integrantes que la dirigen; segundo, dicha empresa ha sido materia de modificación producto de su adecuación a la Ley N° 26887, Nueva Ley General de Sociedades, la cual está inscrita en la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos, Zona Registral N° X, Sede Cusco, desde setiembre de 1999; tercero, el estatuto de esta empresa municipal fue inscrita por la SUNARP, la cual permite que las dietas de los miembros de la Junta General de Accionistas sean determinadas en base a las normas que expide la Oficina de Instituciones y Organismos del Estado, y sobre este punto, no se aprecia observaciones por parte de esta entidad; cuarto, la disposición estatutaria ha permitido de manera constante y reiterada a los miembros de la Junta General de Accionistas de la empresa TRAMUSA S.A. percibir dietas de esta empresa municipal en gestiones ediles anteriores a la actual; quinto, a la fecha, desde la adecuación estatutaria a la normativa de la Nueva Ley General de Sociedades como empresa municipal, no