Norma Legal Oficial del día 20 de noviembre del año 2019 (20/11/2019)
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NORMAS LEGALES
Miércoles 20 de noviembre de 2019 /
El Peruano
imposibilidad de instalar una estación base, dado que como se ha mencionado a lo largo de la tramitación del presente procedimiento, existen diversos instrumentos establecidos en el Contrato de Concesión para la solución de situaciones que afecten la ejecución de las obligaciones de dicho contrato (la suspensión, la prórroga y la modificación del Contrato de Concesión). En tal sentido, para determinar la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, también debería acreditarse que este imposibilitó a AMÉRICA MÓVIL incluso acudir a dichos instrumentos. Sin embargo, como ha señalado la Gerencia General, de acuerdo al Informe Nº 128-2019-MTC/27 antes citado, la empresa operadora no ha iniciado formalmente ningún trámite relativo a los instrumentos señalados en el párrafo precedente. En efecto, de las conclusiones de dicho informe se puede advertir el siguiente texto: "De la revisión de las comunicaciones remitidas por el concesionario, se advierte que el mismo no ha solicitado la Suspensión del Plazo de la Concesión, único mecanismo establecido por el contrato de concesión para analizar un supuesto de Caso fortuito o Fuerza Mayor. Con relación a solicitud del Concesionario de sustituir la localidad de Ahuac por otra, se precisa que dicha solicitud constituye una modificación al Contrato de Concesión, la misma que solo podría hacerse efectiva a través de la suscripción de una adenda, siguiendo el procedimiento que para tal fin establece el Decreto Legislativo 1362 y su Reglamento." En ese sentido, corresponde desestimar este extremo. 4.5. Respecto a la razonabilidad de la medida impuesta. AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Gerencia General no ha realizado un adecuado análisis de razonabilidad toda vez que ha insistido en la imposición de una multa frente a la posibilidad de optar por una medida menos gravosa. Al respecto, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, señala que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que debe tutelar, a fin que respondan a los estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Asimismo, a efectos de determinar si se afectó el Principio de Razonabilidad - asociado al sub principio de proporcionalidad en sentido estricto -, corresponde analizar si la sanción administrativa, fue impuesta considerando en los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así, con relación a los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), corresponde indicar lo siguiente: - Juicio de idoneidad o de adecuación: En el presente caso, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia, se considera que el objetivo del presente procedimiento corresponde a la tutela del bien jurídico protegido, el cual está representado en garantizar que las condiciones esenciales establecidas en los Contratos de Concesión sean cumplidas por las empresas operadoras. En el caso del Plan de Cobertura, este además guarda relación con el derecho de las personas que viven en los centros poblados incluidos en dicho plan, a acceder al servicio público de telecomunicaciones. Por lo cual, el incumplimiento del Plan de Cobertura en alguno de dichos centros poblados afecta a toda la población del mismo. Así, con la imposición de la sanción se busca que AMÉRICA MÓVIL tenga comportamientos eficaces que cautelen la instalación y prestación del servicio en los centros poblados que su Plan de Cobertura determine y en los plazos previstos.
- Juicio de necesidad: En cuanto a la necesidad de la sanción impuesta, debe indicarse que contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, en el presente procedimiento sí se ha evaluado la posibilidad de emitir medidas alternativas, llegando a la conclusión, que comparte este Consejo, que la necesidad de la medida elegida se encuentra justificada. Cabe indicar que, de conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, frente al incumplimiento de normas aplicables, de regulaciones o de obligaciones contenidas en los contratos de concesión, el OSIPTEL puede ejercer su función fiscalizadora y sancionadora, optando por imponer una sanción o medida correctiva. Así, en el presente caso, la imposición de una sanción de multa se sustenta en la necesidad de lograr que, en adelante, dicha empresa adecue su conducta a efectos de no incumplir nuevamente con las condiciones esenciales establecidas como tales en el Contrato de Concesión, de tal modo que tampoco se generen perjuicios a terceros. - Juicio de proporcionalidad: Ahora bien, en cuanto al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción muy grave, acorde con lo establecido en el artículo 6 del RFIS corresponde imponer una multa de entre cincuenta y un (151) y ciento cincuenta (350) UIT. Así, se advierte que la Primera Instancia estableció el monto de la multa en el límite mínimo previsto para las infracciones muy graves, de acuerdo al artículo 25 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336; esto es, ciento cincuenta y un (151) UIT. AMÉRICA MÓVIL ha señalado que no habría obtenido un beneficio ilícito, dado que al haber instalado infraestructura y prestado servicios en otra localidad no comprendida en su Plan de Cobertura, no habría evitado costos. Con relación a ello, debe indicarse que la instalación de infraestructura y prestación de servicios en zonas que no se encontraban previstas en el Plan de Cobertura, puede obedecer a diversos factores, por ejemplo de orden comercial, sin embargo, ello no sustituye la obligación de la empresa de cumplir con el Plan de Cobertura en las zonas establecidas, por lo que un incumplimiento de dicha obligación sí tiene como contrapartida un costo evitado. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que el monto establecido en el Contrato de Concesión como penalidad por incumplimiento del Plan de Cobertura, tiene una naturaleza contractual no equiparable a la infracción administrativa cuya finalidad es cautelar el bien jurídico protegido, que como se ha señalado en este caso guarda relación con el derecho de las personas que viven en los centros poblados incluidos en dicho plan, a acceder al servicio público de telecomunicaciones. De conformidad a ello, la Primera Instancia ha procedido a evaluar los requisitos que contempla el TUO de la LPAG para la determinación y graduación de la sanción, análisis que comparte este Consejo Directivo. De otro lado, AMÉRICA MÓVIL ha remitido como nuevos medios probatorios, entre otros documentos, comunicaciones de fecha 26 de agosto de 2019, en los que da cuenta a este Organismo y al MTC respecto al avance del Plan de Cobertura, el cual incluye el centro poblado de Ahuac. En atención a ello, dicha empresa señala que se habría producido el cese de la conducta infractora, toda vez que a la fecha ya se encuentra instalado el servicio LTE en la Banda 700 correspondiente al Centro Poblado de Ahuac, por lo que debe aplicarse dicho criterio atenuante. Con relación a ello, es preciso indicar que, tal como se ha señalado en anteriores pronunciamientos, a efectos de aplicar el criterio atenuante de responsabilidad en atención a su oportunidad, del cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, este debe haberse producido con anterioridad a la fecha de emisión de la resolución de Primera Instancia, lo que en el presente caso no se encuentra acreditado. En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.