TEXTO PAGINA: 52
52 NORMAS LEGALES Viernes 21 de agosto de 2020 / El Peruano III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN: VIETTEL sustenta el Recurso de Apelación en el siguiente argumento: 3.1. Sobre la declaración de cobertura en centros poblados donde no existe tal condición - La Primera Instancia no habría justi fi cado en qué consiste el bene fi cio ilícito y, por el contrario, se estaría considerando a este como el daño causado por la comisión de la infracción, a pesar de ser criterios diferentes. - En novecientos veintiséis (926) centros poblados no se realizaron supervisiones para veri fi car la cobertura sino que se determinó el incumplimiento sobre la base de la información remitida por VIETTEL; por lo que la Primera Instancia debió considerar la probabilidad de detección como muy alta. - Se habría vulnerado el Principio de Predictibilidad, en tanto no se consideró que en el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 0007-2017-GG-GFS/PAS, por la infracción a la misma obligación, se determinó que las sanciones a ser impuestas eran amonestaciones. 3.2. Sobre el retiro de la prestación del servicio en centros poblados declarados con cobertura - La Primera Instancia sancionó con el monto máximo de la multa de las infracciones graves, a pesar de que no se habrían con fi gurado agravantes. - En el cálculo de la multa, la Primera Instancia habría considerado equivocadamente como bene fi cio ilícito el daño causado por la comisión de la infracción. - La probabilidad de detección determinada para la infracción por el retiro de la prestación del servicio ha sido extrapolada de la probabilidad de detección determinada para la infracción por la declaración de cobertura sin que exista tal condición. IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNRespecto a los argumentos de VIETTEL, este Colegiado considera lo siguiente: 4.1. Sobre la declaración de cobertura en centros poblados donde no existe tal condición VIETTEL considera que la Primera Instancia valoró indebidamente los criterios de graduación de la sanción, toda vez que: (i) No se ha justi fi cado el bene fi cio ilícito obtenido por parte de VIETTEL, y que por el contrario, se habría considerado a este como el daño causado por la comisión de la infracción, a pesar de ser criterios diferentes. (ii) Se consideró que la probabilidad de detección de la infracción es media, en tanto que, para determinar la comisión de la infracción la administración debía evaluar la información de cobertura declarada por VIETTEL con las supervisiones realizadas; sin embargo, en los novecientos veintiséis (926) centros poblados por los que se le sanciona, no se realizaron supervisiones para verifi car la cobertura. Por ello, VIETTEL considera que la probabilidad de detección debería ser muy alta. (iii) En el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 0007-2017-GG-GFS/PAS, por la comisión de la infracción a la misma obligación, se determinó que las sanciones a ser impuestas eran amonestaciones; no obstante, en este caso, en la valoración de la Primera Instancia no se consideró dicho criterio. Antes de entrar al análisis de fondo, cabe indicar que VIETTEL no cuestiona la responsabilidad de la comisión de la infracción a la obligación contenida en el artículo 6 del Reglamento de Cobertura, al haber declarado cobertura móvil y/o servicio de telefonía fi ja inalámbrica FMC en mil cuatro (1004) centros poblados donde no existía dicha condición; sino que, cuestiona la cuantía de las multas impuestas por la Primera Instancia. Ahora bien, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG en el que se regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los procedimientos administrativos sancionadores, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Para ello, establece que las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento cali fi cado como infracción, observando los siguientes criterios de graduación: (i) El bene fi cio ilícito resultante por la comisión de la infracción; (ii) La probabilidad de detección de la infracción;(iii) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; (iv) El perjuicio económico causado;(v) La reincidencia;(vi) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y (vii) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Con relación a ello, se evidencia que la Primera Instancia, a través de la Resolución N° 093-2019-GG/OSIPTEL, ha cumplido con analizar cada criterio para la graduación de sanciones que establece el TUO de la LPAG; por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Tampoco se advierte que la resolución apelada adolezca de una motivación aparente, en tanto da cuenta de las razones que sustentan, tanto la comisión de la infracción como las sanciones a imponer; además, ha evaluado cada argumento expuesto por VIETTEL en sus descargos. Teniendo en cuenta ello, respecto a los cuestionamientos formulados por VIETTEL en su recurso de apelación, este Colegiado considera lo siguiente: (i) Sobre el bene fi cio ilícito obtenido En la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, (en adelante, LDFF), se ha considerado al bene fi cio ilícito como un criterio para la graduación de las sanciones. Tal como algunos autores 2 han de fi nido, el bene fi cio ilícito es el bene fi cio real o potencial producto de la infracción administrativa, es decir, es lo que percibe, percibiría o pensaba percibir el administrado cometiendo la infracción menos lo que percibiría si no la hubiera cometido. Ahora bien, en este caso en particular, la infracción detectada se encuentra vinculada al haber declarado cobertura móvil y/o servicio de telefonía fi ja inalámbrica FMC en 1004 centros poblados donde no existía dicha condición. En ese sentido, el efecto de dicho incumplimiento genera graves afectaciones a los usuarios, en forma masiva, debido a que provoca la falta de disponibilidad del servicio y una falsa expectativa de su prestación que induce de manera errónea a su contratación, en una amplia cantidad de centros poblados. En estos casos, cuando por la naturaleza de la infracción y su alcance se prevé que el daño resultante es sustantivamente mayor al bene fi cio ilícito del infractor, la imposición de multas basadas en el bene fi cio ilícito sería insu fi ciente para generar la precaución necesaria en las empresas operadoras, por lo que corresponde la determinación de una multa óptima basada en el daño causado. Cabe indicar que, en este caso en particular, VIETTEL cuestiona que para el cálculo de la multa se haya considerado tanto el bene fi cio ilícito como la gravedad del daño ocasionado; sin embargo, tal como se advierte de la Resolución de Primera Instancia, el bene fi cio ilícito no ha sido considerado, sino solo la gravedad del daño.