Norma Legal Oficial del día 02 de marzo del año 2020 (02/03/2020)
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TEXTO DE LA PÁGINA 21
El Peruano / Lunes 2 de marzo de 2020
NORMAS LEGALES
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(...) f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255. (...)" Por su parte el artículo 5 del RFIS, también regula el referido supuesto eximente de responsabilidad en el siguiente sentido: "Artículo 5.- Eximentes de responsabilidad Se consideran condiciones eximentes responsabilidad administrativa las siguientes: de
(...) iv) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, al que hace referencia el artículo 22. Para tales efectos, deberá verificarse que la infracción haya cesado y que se hayan revertido los efectos derivados de la misma. Asimismo, la subsanación deberá haberse producido sin que haya mediado, por parte del OSIPTEL, requerimiento de subsanación o de cumplimiento de la obligación, expresamente consignado en carta o resolución. (...)" Ahora bien, de la lectura de los citados dispositivos se advierte que el supuesto eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora, requiere el concurso de los siguientes elementos: i) Subsanación de la conducta infractora (cese y reversión de efectos, de ser el caso) ii) Subsanación se produzca antes del inicio del PAS iii) Voluntariedad de la subsanación. A efectos de evaluar la concurrencia de los requisitos establecidos para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, corresponde precisar que, tratándose de un PAS en el cual se evalúan varios casos constitutivos de una infracción, el cumplimiento de dichos requisitos deberá verificarse en la totalidad de los casos y no sólo en alguno de ellos. En tal sentido, el cese de la conducta infractora así como la reversión de los efectos derivados de la infracción, deben verificarse respecto de todos los actos u omisiones por los que se atribuye responsabilidad a la empresa operadora. Por lo tanto, en el caso que respecto a algún acto u omisión constitutivo de la infracción no se verifique el cese de la conducta infractora o la reversión de los efectos derivados de dicha infracción, no corresponderá la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Es importante indicar que, a efectos de considerar cumplidas las resoluciones que amparan las pretensiones de los usuarios debe acreditarse haber obtenido el efecto esperado por el usuario, en estos casos la reparación del servicio; siendo así, las acciones previas o gestiones iniciales en las que se denote la persistencia del problema no generan el efecto esperado traducido en la satisfacción del usuario, por lo que no pueden ser consideradas como cumplimiento. En el presente recurso, la empresa operadora presentó como Anexos del 1 al 6, en calidad de medios probatorios, documentos que ya fueron analizados por el TRASU y que por tanto, no desvirtúan la responsabilidad determinada por la primera instancia. Bajo ese criterio se ha realizado nuevamente la verificación del cumplimiento de las resoluciones por parte de TELEFONICA. Al respecto, se verifica -como se detalla en las Resoluciones Nº 1 y Nº 2 del TRASU- que solo en ochenta y ocho (88) de los ciento dos (102) casos, la empresa operadora cesó su conducta infractora; lo cual al no ser el 100%- descarta la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Sin perjuicio de ello, se considera pertinente analizar lo señalado por la apelante respecto de la reversión de efectos, como requisito para la configuración del eximente.
TELEFONICA cuestiona el criterio del TRASU sobre la existencia de hechos que por su naturaleza misma no pueden ser pasibles de reversión4; y sostiene que todos los casos de afectación a los bienes jurídicos tutelados a través del procedimiento administrativo sancionador son reversibles y más aún los referidos a provisión de servicios como los de telecomunicaciones. Sobre el particular, es pertinente precisar, que la subsanación no debe ser entendida únicamente como una adecuación de la conducta a lo establecido en la norma (Cese), sino a la corrección de los efectos derivados de la conducta infractora (Reversión)5. La suma de ambos componentes, constituye el primer requisito que debe concurrir para la aplicación del eximente de responsabilidad; para la cual, debe verificarse además la voluntariedad y oportunidad en la que se producen. Es así que, la reversión de los efectos, significa la reparación de las consecuencias derivadas de la infracción, con el fin de llevar al sujeto afectado, a un estado idéntico al que tenía antes de la comisión de la infracción y del padecimiento de las consecuencias o efectos que recayeron sobre éste. Para verificar si se revirtieron los efectos lesivos de la conducta infractora al no cumplir con resoluciones de primera instancia, corresponde evaluar las circunstancias y las consecuencias generadas, determinando si se revirtieron los efectos6. En el presente PAS, las materias que originaron los expedientes de reclamo, en la mayoría de los casos se refieren a calidad en el servicio, algunos de ellos de internet, de cable y de telefonía; varios de ellos inoperativos. En la medida que las resoluciones incumplidas en muchos casos- están referidas a reclamos por calidad de deficiencia o inoperatividad de los servicios, las consecuencias o efectos del incumplimiento resultan en la privación parcial o total del servicio, y con ello la imposibilidad de acceder a los servicios públicos de telecomunicaciones. En tal sentido, el efecto del incumplimiento de sus propias resoluciones por parte de TELEFONICA, ha implicado prolongar el estado de inoperatividad parcial o total de los servicios que fueron materia de reclamo, privando a los usuarios de acceder a los servicios de telecomunicaciones en la oportunidad en la que debían encontrarse disponibles, lo cual es un efecto imposible de revertir. Asimismo, como se indicó anteriormente, al haberse acreditado en ochenta y ocho (88) de los ciento dos (102) casos, el cese de la conducta infractora y no haberse revertido los efectos generados en el 100% de los casos; coincidimos con la Primera Instancia en el sentido que no corresponde eximir de responsabilidad a TELEFÓNICA en virtud del artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 5 del RFIS. 4.3. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad y de Motivación. TELEFÓNICA considera que el TRASU vulneró el Principio de Razonabilidad y de Debida Motivación, en la medida que no ha sustentado de manera adecuada los criterios para la imposición de una multa impuesta. Dicha afirmación se sustenta en los siguientes argumentos: i. Respecto al beneficio ilícito: Alega que el TRASU concluyó que el beneficio ilícito obtenido por TELEFÓNICA
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Al respecto el TRASU indica lo siguiente:" En consecuencia, en los casos referentes a las materias que involucran la pérdida, deficiencia o restricción del servicio, esta instancia considera que los efectos derivados de la conducta infractora no son posibles de ser revertidos, dado que consisten en la pérdida de la oportunidad de acceder a los servicios públicos de telecomunicaciones en un determinado momento que ya ha transcurrido. Asimismo, para la aplicación del eximente es necesario que los supuestos se encuentren en todos los casos materia del PAS". Ver también la Resolución Nº 005-2017-CD/OSIPTEL de fecha 5 de enero de 2017. Cabe señalar que el ajuste de los recibos por los periodos en que el servicio se prestó de forma interrumpida no puede ser considerado como una reversión de efectos, ya que conforme el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, la empresa operadora no puede efectuar cobros a los usuarios durante la interrupción del servicio.