Norma Legal Oficial del día 02 de marzo del año 2020 (02/03/2020)
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NORMAS LEGALES
Lunes 2 de marzo de 2020 /
El Peruano
Con base en lo expuesto, se ha demostrado que en el PAS se verificaron plenamente los hechos que dieron origen a la responsabilidad administrativa de TELEFÓNICA y que acreditan que la empresa operadora incurrió en la infracción establecida en el numeral 7 del Anexo 2 de la N° 050-2013-CD/OSIPTEL. Por tanto, se concluye que no se vulneraron los Principios de Causalidad, Culpabilidad, Verdad Material y Buena Fe Procedimental. Por esta razón, corresponde desestimar este extremo del recurso de reconsideración. 4.3. Respecto a la aplicación del eximente de al haberse subsanado la supuesta conducta de manera voluntaria antes de la notificación de imputación de cargos. TELEFÓNICA señala que se configuró el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de la conducta infractora antes del inicio del PAS, establecido en el literal f) del inciso 1 del artículo 255° del TUO de la LPAG, debido a las siguientes razones: (i) realizó mejoras e implementaciones que en sus procedimientos internos, entre las que destacan: (a) la fase de monitoreo interno para el Procedimiento de Intercambio, así como (b) la implementación del "check IMEI" (ii) efectuó reiteradas solicitudes de reuniones de trabajo al OSIPTEL y comunicó sus sugerencias a efectos de afrontar la problemática que detectó en el SIC y que afecta a la fiabilidad de la data que era procesada en dicho sistema (ii) adjunta Resolución Nº 7 del expediente Nº 004493-2019-0-1801-JR-CA-06 de fecha 28 de agosto del 2018, en el cual se analiza el caso de subsanación voluntaria. Al respecto, conviene citar lo previsto en el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG que establece lo siguiente: "Artículo 257.- Eximentes y responsabilidad por Infracciones atenuantes de de la
afirmaciones, remitiéndose solamente a expresiones generales que no desarrollan ni fundamentan los criterios que se adoptaron para el cálculo de la multa, precisa que la Administración Pública no puede cometer el error de limitarse a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sin efectuar una apreciación razonada de los hechos y teniendo en cuenta todas las circunstancias asociadas a la conducta, contemplando solo los hechos en abstracto. Al Respecto corresponde indicar que en la resolución apelada se señala que en el PAS, se evaluaron todos los criterios de graduación establecidos por el Principio de Razonabilidad contemplados en el numeral 3 del artículo 248°9 del TUO de la LPAG. En ese sentido, corresponde analizar cada uno de los argumentos presentados por TELEFÓNICA frente a la supuesta incorrecta evaluación realizada por la Gerencia General, respecto a cada uno de los criterios aplicados para la graduación de la multa: a) Con relación al beneficio ilícito, se encuentra representado por costos evitados, consideramos que TELEFÓNICA debió realizar actividades de mantenimiento, adecuación del sistema, así como personal necesario responsable por parte de dicha empresa operadora, además existe un significativo beneficio ilícito derivado de la comisión de la infracción, considerando la participación que tiene dicha empresa operadora en el Mercado. Asimismo, se han considerado los ingresos que pudo haber percibido TELEFÓNICA por tráfico cursado mediante los equipos terminales móviles que se encontraban reportados como sustraídos o perdidos en dicha Base de Datos Centralizada, así como la ventaja competitiva que es susceptible de haber sido generada en su favor por haber prestado su servicio en tales equipos, frente a las empresas operadoras que sí habrían cumplido efectivamente con dicha prohibición. b) Con relación a la probabilidad de detección, La probabilidad de detección es media, por cuanto los mecanismo utilizados por el OSIPTEL para detectar la conducta infractora, están constituidos por el cruce de la información contenida en la Base de Datos Centralizada del OSIPTEL, y los reportes de vinculación de las líneas que se encuentran activas en la red de las empresas operadoras, la cual es altamente dinámico y puede variar a lo largo del tiempo, ocasionando que la conducta infractora sea difícil de detectar en la totalidad del universo. c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: TELEFÓNICA incurrió en la infracción imputada, lo cual constituye una infracción muy grave, la normativa incumplida tiene como finalidad que los terminales sustraídos o perdidos no puedan ser usados en la red del servicio público de telefonía móvil, y por ende que se reduzca el comercio ilegal de estos equipos y contribuir a la seguridad ciudadana. d) Circunstancias de la comisión de la infracción: TELEFÓNICA prestó su servicio móvil mediante equipos terminales correspondientes a ciento treinta y tres mil ochocientos catorce (133 814) IMEI que se
1. Constituyen condiciones eximentes responsabilidad por infracciones las siguientes:
(...) f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 253." (Subrayado agregado) Como se aprecia, a efectos de aplicar el eximente antes mencionado, deberán concurrir las siguientes circunstancias: (i) La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción fue subsanada (cese y reversión de efectos). (ii) La subsanación debe ser voluntaria. (iii) La subsanación debió haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador. TELEFÓNICA sostiene en su recurso de apelación, que la conducta cesó antes de la variación de imputación de cargos; no obstante, se advierte que en la Resolución Nº 00310-2019-GG/OSIPTEL, se señala que el cese se dio como consecuencia del mandato impuesto a través de la Resolución Nº 0083-2017-GSF/OSIPTEL, por lo que no fue voluntaria, en ese sentido no se habría incurrido en el supuesto de subsanación voluntaria, lo cual difiere del análisis realizado en el expediente Nº 004493-2019-0-1801-JR-CA-06. En ese sentido, corresponde desestimar el pedido, por lo que no corresponde la aplicación de eximente de responsabilidad. 4.4. Respecto a la falta de motivación en las razones que fundamentan la graduación de la sanción. TELEFÓNICA señala que la sanción fue impuesta sin hacer un ejercicio razonable de su graduación de la multa, toda vez que el OSIPTEL no acreditó objetivamente sus
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"Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa (...) 3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando los siguientes criterios que se señalan a efectos de su graduación: a) El beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; b) La probabilidad de detección de la infracción; c) La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; d) EI perjuicio económico causado; e) La reincidencia, por la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción. f) Las circunstancias de la comisión de la infracción; y g) La existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.» (...)"