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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 10 DE ABRIL DEL AÑO 2021 (10/04/2021)

CANTIDAD DE PAGINAS: 80

TEXTO PAGINA: 50

50 NORMAS LEGALES Sábado 10 de abril de 2021 / El Peruano Lurigancho, La Victoria, Cercado de Lima e Independencia) y no en un solo lugar, lo cual evidencia que la muestra es representativa de la conducta que asume la empresa operadora en el proceso de contratación. Asimismo, con relación a lo mencionado por ENTEL en cuanto a que no se le estaría tratando de manera igualitaria a otros operadores en procedimientos sancionadores, corresponde precisar que ENTEL no hace referencia a algún procedimiento en particular; sin perjuicio de ello, la diferencia entre la cantidad de muestras o acciones de supervisión en otros expedientes que versen sobre la misma conducta infractora no signi fi ca una variación arbitraria pues las supervisiones están sujetas al mencionado Principio de Discrecionalidad. Por lo expuesto, se descarta la vulneración del Principio de Predictibilidad y Con fi anza Legítima. 4.3. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Tipicidad, Predictibilidad, así como Legalidad respecto al incumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso ENTEL re fi ere que los hechos recogidos por la supervisión no se subsumen en el tipo infractor imputado; por lo que, a su entender, se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, pues la norma no contiene una prohibición para la contratación itinerante de servicios públicos móviles o en lugares distintos de las direcciones informadas; además, no se demostró que la empresa operadora no haya cumplido con remitir la lista de sus distribuidores autorizados. Agrega que, el OSIPTEL, a través de sus pronunciamientos previos contenidos en la Matriz de Comentarios del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, generó certeza en ENTEL de que la venta itinerante se encontraba permitida ya que se indicó que la contratación itinerante está autorizada siempre que los distribuidores cuenten con direcciones formales; por lo que el cambio de criterio contraviene el Principio de Predictibilidad. Asimismo, la empresa operadora considera que se habría vulnerado el Principio de Legalidad en tanto que no se aplicó el eximente de subsanación voluntaria, pese a que ENTEL comunicó a sus distribuidores autorizados sobre la prohibición de la venta itinerante; así, corresponde reconocer el cese de la infracción como una condición atenuante. Complementariamente a ello, en su carta N° EGR- 090/2021 de fecha 3 de marzo de 2021, ENTEL re fi ere que la Resolución impugnada vulneraría el Principio de Legalidad al señalar que la venta itinerante se encuentra prohibida por el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, a pesar de dicha prohibición no cuenta con un respaldo normativo, tal como habría sido con fi rmado a través de la Resolución 0032-2021/CEB-INDECOPI. Al respecto, el numeral 4 6 del artículo 248 del TUO de la LPAG establece que el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a cali fi cación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos. Ahora bien, conforme dispone el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, tal como fue señalado por la Primera Instancia a partir de un anterior pronunciamiento del Consejo Directivo 7, el tipo infractor está referido a la obligación del establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identi fi cación del distribuidor, indicándose, entre otros, la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio. Así, debido a que en ocho (8) acciones de supervisión se efectuaron contrataciones del servicio de telefonía móvil en lugares cuyas direcciones no fueron debidamente comunicados al OSIPTEL a través del Registro de Distribuidores Autorizados, se concluye que ENTEL incumplió la obligación prevista en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso. En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.Adicionalmente, en tanto que el texto del artículo 11-D del TUO de las Condiciones exige a la empresa de telefonía móvil incluir la dirección del punto de venta habilitado en el Registro de Distribuidores Autorizados para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identi fi cada donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente; de este modo, la contratación en la vía pública, como la desarrollada en el presente caso, no resulta acorde con lo previsto en dicha norma. Por otra parte, cabe precisar que en la Matriz de Comentarios de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, se indicó, con carácter excepcional, la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las o fi cinas en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales donde la empresa operadora cuenta con cobertura o para la modalidad delivery , en la cual se acude al domicilio o lugar especí fi co brindado por el solicitante de la línea móvil. En esa misma línea, en la Resolución 0032-2021/ CEB-INDECOPI se ha pronunciado el señor Javier Mihail Pazos Hayashida precisando que “la contratación deberá efectuarse en la dirección del punto de venta de un distribuidor autorizado consignado en el registro, siendo contrario al artículo en cuestión si la misma se realiza en un lugar distinto, como por ejemplo, un punto de venta no identi fi cado o la vía pública”. Al respecto, tal como ha señalado la Primera Instancia, las ferias itinerantes di fi eren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares de fi nidos y conocidos, además de contar con permiso de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial. Siendo así, ENTEL no podría alegar la existencia de una expectativa legítima con relación al ofrecimiento de servicios en la vía pública, en tanto la Matriz de Comentarios no autorizaba la venta ambulatoria. Finalmente, en lo correspondiente al supuesto cese de la conducta infractora invocado por ENTEL para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria o del atenuante, este Colegiado coincide con la Primera Instancia al a fi rmar que debido a la naturaleza de las infracciones no corresponde el cese de las conductas infractoras máxime si a través del Informe Nº 00017-GSF/SSDU/2020 referido a la verifi cación de la Medida Cautelar impuesta a ENTEL – mediante el artículo 1 de la Resolución de Gerencia de Supervisión y Fiscalización Nº 042-2020-GSF/OSIPTEL, se detectó que al 6 de febrero de 2020 dicha empresa aún incumplía lo previsto en el artículo 11- D del TUO de las Condiciones de Uso. De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación. 4.4. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Razonabilidad y Tipicidad, así como Culpabilidad respecto al incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso ENTEL re fi ere que los hechos recogidos no acreditarían el incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, contraviniendo el Principio de Tipicidad, pues la empresa operadora puso a disposición del público diversos canales con información regulatoria pertinente y obligatoria, además de la que se brinda 6 “ Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) 4.- Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipi fi cación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. (…) ” 7 Resolución N° 00089-2020-CD/OSIPTEL.