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NORMA LEGAL OFICIAL DEL DÍA 13 DE ENERO DEL AÑO 2022 (13/01/2022)

CANTIDAD DE PAGINAS: 112

TEXTO PAGINA: 35

35 NORMAS LEGALES Jueves 13 de enero de 2022 El Peruano / 1.5. Mediante comunicación C.796-GG/2019, notifi cada el 26 de noviembre de 2019, se puso en conocimiento de ENTEL el informe Final de Instrucción, a fi n que formule los descargos que considere pertinentes. 1.6. El 3 y 10 de diciembre de 2019, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción. 1.7. A través de Resolución 038 noti fi cada el 31 de enero de 2020, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT, por haber incurrido en la comisión de la infracción establecida en el artículo 6º de la Resolución 083. 1.8. Con fecha 21 de febrero de 2021, ENTEL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 038, solicitando el uso de la palabra. A través de los escritos presentados los días 24 de febrero, 28 de febrero, 11 de mayo, 14 de mayo y 29 de mayo de 2020, amplió sus alegatos. 1.9. A través de Resolución 308, noti fi cada el 26 de agosto de 2021, la Primera Instancia denegó el informe oral solicitado y declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado. 1.10. Mediante comunicación formulada el 17 de septiembre de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución 308, presentando nuevos medios probatorios con escrito del 1 de octubre de 2021. II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones 2 (en adelante, RFIS) y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General 3 (en adelante, el TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones. III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓNENTEL sustenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos: 3.1. Se ha vulnerado el Principio de Buena Fe Procedimental, al no aplicarse un criterio seguido en un caso anterior, desarrollado por las mismas infracciones. 3.2. Se ha vulnerado el Principio de Culpabilidad, al haberse efectuado una cali fi cación de la supuesta infracción meramente objetiva. 3.3. Se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, al iniciar el PAS a pesar que la empresa ya agotó los esfuerzos para efectivizar las devoluciones. 3.4. No se ha aplicado el atenuante de responsabilidad por cese de conducta. 3.5. Existe imposibilidad para aplicar una medida coercitiva en el presente caso. IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓNRespecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente: 4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Buena Fe Procedimental, al no aplicarse un criterio seguido en un caso anterior. ENTEL señala haber realizado múltiples esfuerzos para efectuar las devoluciones pendientes a los que está obligado, desplegando una serie de acciones (publicaciones en la web de Entel y en diarios de mayor circulación, envío de SMS a los ex abonados y habilitando un sistema de cobro en tiendas para el efecto) a fi n de que el abonado o ex abonado, pueda hacer efectivo su cobro, lo que demostraría su diligencia para dar cumplimiento a la medida correctiva impuesta. A partir de ello, solicita se le aplique el mismo criterio establecido en el Informe de Supervisión Nº 102-GSF-SSDU-2020 (en adelante, el Informe 102), a través del cual se archivó un procedimiento sancionador iniciado a ENTEL en virtud de un supuesto incumplimiento de medida correctiva por no efectuar devoluciones, en mérito de las acciones llevadas a cabo por su representada y la acreditación de sus mayores esfuerzos. En ese sentido, precisa que de continuar con el procedimiento sancionador se afectaría el Principio de Buena Fe Procedimental, dado que en virtud de éste las autoridades administrativas deben respetar los criterios utilizados en actos anteriores, siempre que no hayan sido modi fi cados, anulados o invalidados a través de un mecanismo de revisión de actos administrativos, como expresa el informe que adjunta en su recurso 4 (en adelante, el Informe Legal). Resulta pertinente indicar que el presente PAS se inició por el incumplimiento - por parte de ENTEL - de las obligaciones establecidas en la Resolución 083, especí fi camente al veri fi carse que del total de 404 859 líneas a devolver, ENTEL mantenía pendiente de devolver a 187 531 líneas (2 802 líneas con devolución parcial y 184 729 líneas sin devolución), por un monto total de S/ 11 985,62. Asimismo, respecto de 217 328 líneas, ENTEL efectuó devoluciones fuera del plazo establecido. Para el caso de devoluciones a ex abonados, el Consejo Directivo ha señalado en anterior oportunidad que, de tratarse de un ex abonado -respecto del cual la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado-, de manera excepcional y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podrían valorar los esfuerzos desplegados por la empresa operadora para poner a su disposición las devoluciones pendientes, pero no para considerar cumplida la obligación, sino más bien para estimar una graduación en la sanción a imponerse. En efecto, la baja del servicio no valida la imposibilidad para realizar la devolución; por ende, la empresa operadora está en la obligación de llevar a cabo las acciones necesarias destinadas al cumplimiento de su obligación, esto es, realizar la devolución dentro del plazo legal establecido. Aunado a ello, conforme establece el artículo 1220º del Código Civil, se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago 5. Siendo así, se considera como cumplida la obligación de devolver, solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes, sobre la base de lo dispuesto en los artículo 40 y 45° del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual ha sido rati fi cado por el Consejo Directivo en reiterados pronunciamientos 6. Respecto a la aplicación del criterio desarrollado en el Informe 102, invocado por ENTEL; debe señalarse que en dicha oportunidad archivó el procedimiento iniciado por incumplimiento a la obligación de devolución por interrupciones, en atención al Principio de Razonabilidad, considerando sus particularidades, tales como: (i) el exceso de plazo, para comunicar a sus abonados desactivados que tienen saldos a su favor, fue de cinco (5) días, (ii) dicho exceso de plazo afectó al 4,9% del total de líneas, comprendidas de la medida correctiva, que puso a disposición de sus ex abonados los montos que les correspondería y, (iii) 111 669 de sus abonados activos obtuvieron las devoluciones correspondientes dentro del plazo. Sin embargo, en el presente PAS se advierte que en el caso de 226 405 líneas con un retraso de 140,2 días (exceso promedio) y hasta la fecha de la emisión de la Resolución 038 no había devuelto 178 231 líneas, con lo cual las circunstancias evaluadas di fi eren de evaluado en el Informe 102 que invoca ENTEL. En ese sentido, en el presente procedimiento, no se está frente a un criterio distinto o cambio en la de fi nición de la conducta devolución por interrupciones , toda vez que la obligación de devolver, tal como se ha señalado anteriormente, solamente puede ser considerada como cumplida cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes a los afectados, como dispuso la medida correctiva. En consecuencia, contrario a lo aludido por ENTEL, refi riéndose al Informe 102, no estamos ante un cambio de criterio por parte del Consejo Directivo y tampoco ante una nueva de fi nición o interpretación de la conducta antijurídica sancionable, o de la forma para acreditar