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36 NORMAS LEGALES Jueves 13 de enero de 2022 El Peruano / las devoluciones a los ex abonados no ubicados, no existiendo por ende vulneración a los Principios de Legalidad, de Tipicidad y de Buena Fe Procedimental. Respecto al Informe Legal que invoca ENTEL, corresponde indicar que dicho informe no resulta vinculante, siendo que está referido a las resoluciones que se consignan en dicho documento, esto es, las Resoluciones Nos. 041-2020-CD/OSIPTEL y 071-2020-CD/OSIPTEL, con lo cual se descarta su pertinencia al presente PAS. No obstante ello, debe señalarse que, contrariamente a lo señalado en el Informe Legal, las disposiciones previstas en la medida correctiva bajo análisis, no contienen obligaciones que resulten inviables 7; ello toda vez que, en caso que el bene fi ciario de la devolución ostente la condición de ex abonado, la empresa operadora tiene pleno conocimiento de información personal asociada al ex abonado (tales como: correo electrónico, teléfono asociado ( fi jo), domicilio, entre otros); por lo cual, resulta viable el cumplimiento efectivo de la disposición contemplada. En ese sentido, el hecho de desplegar determinadas actividades tales como: publicar las líneas en la web, así como en diarios de mayor circulación nacional; enviar SMS a los ex abonados; o habilitar un sistema de cobro en tiendas, no exoneran de responsabilidad a la empresa operadora. Adicionalmente, cabe señalar que los pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo, a través de las Resoluciones Nos. 041-2020-CD/OSIPTEL y 071-2020-CD/OSIPTEL -asociadas a los Expedientes Nos. 071-2019-GG-GSF/PAS y 062-2019-GG-GSF/PAS, respectivamente- se encuentran en plena armonía con los artículos 40º y 45º del TUO de las Condiciones de Uso y lo dispuesto en la medida correctiva incumplida; siendo que, en línea con las citadas disposiciones normativas, el Consejo Directivo expresó lo siguiente: Resolución N° 41-2020-CD/OSIPTEL “(…), la baja del servicio, por sí misma, no debe confi gurar una imposibilidad para realizar la devolución. ” Resolución N° 71-2020-CD/OSIPTEL “(…) la baja del servicio, por sí misma, no debe ser considerada como una imposibilidad para realizar la devolución; por ende, la empresa operadora se encuentra en la obligación de ejecutar las acciones destinadas en el cumplimiento de su obligación, esto es, poner en conocimiento respecto a los montos a favor de los ex abonados y realizar la devolución dentro del plazo legal.” Por ende, la medida impuesta resulta razonable y se ajusta a la intensidad, proporcionalidad y necesidades del bien jurídico (cumplimiento de medida correctiva) que se pretende garantizar, en la medida que lo que se busca con su imposición es que se adopte una conducta diligente orientada al cumplimiento de una orden emanada por el Organismo Regulador y que incide directamente a los abonados y ex abonados de un servicio público de telecomunicaciones; más aún si no es la primera vez que se sanciona a ENTEL por el incumplimiento de medidas correctivas que tenían como objeto devoluciones derivadas de interrupciones 8. Considerando lo expuesto, se descarta alguna afectación al Principio de Tipicidad, de Legalidad y de Buena Fe Procedimental, en la medida que la infracción por incumplimiento de la medida correctiva, se con fi guró en tanto la empresa operadora no cumplió con realizar las devoluciones en los plazos previstos por la medida correctiva. 4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Culpabilidad invocada por ENTEL. En relación a este extremo, ENTEL señala que a la Administración no le corresponde imponer sanciones, a partir de un enfoque meramente objetivo, sino que es su obligación analizar la intencionalidad del administrado (subjetividad) y de comprobar que no ha existido dolo o culpa, declarar el archivo de procedimiento, conforme lo ha establecido la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema en la Casación Nº 13233-2014-LlMA, en su calidad de máximo órgano jurisdiccional en la interpretación de las normas de Derecho Administrativo. En ese sentido, señala que la Resolución 308, evidencia un enfoque objetivo, pues insiste en la imposición de una sanción, desde la sola veri fi cación que las devoluciones se han realizado fuera del plazo y no por el cien por ciento (100%) de las mismas. ENTEL considera que en la resolución impugnada no se analizan las acciones que evidencian su diligencia, tomando en cuenta que los supuestos incumplimientos se debieron a circunstancias fuera de su gobierno (devoluciones faltantes se deben a que abonados no se apersonaron a efectuar el cobro) lo que habría implicado que se no se culmine satisfactoriamente con las devoluciones. Al respecto, es preciso indicar que de conformidad con el numeral 10 del artículo 248º del TUO de la LPAG, que la responsabilidad administrativa es subjetiva a excepción que mediante ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad es objetiva. Así, debe precisarse que para la con fi guración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede confi gurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Corresponde resaltar que en el marco de la Función Supervisora establecida en literal a) del artículo 3º 9 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la DFI detectó los incumplimientos detallados en el presente documento. Adicionalmente, se desprende que ENTEL no actuó con la debida diligencia para dar cumplimiento a lo ordenado por la medida correctiva, considerando que esta recae sobre interrupciones del primer semestre de 2016, siendo que la empresa operadora debió haber devuelto como máximo en los primeros meses del año 2017, y no esperar que se emita una medida correctiva (el 2 de mayo de 2018) para proceder a hacer las devoluciones a los abonados afectados. Con relación a ello, vale indicar que si bien la carga de la prueba, a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados respecto a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración, es necesario destacar que, el administrado debe probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García 10, señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español: “(…) por lo que se re fi ere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”. En ese sentido, frente a la veri fi cación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la confi guración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado medio probatorio que acreditar dichas situaciones. Así, atendiendo al presente caso y considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto por la medida correctiva; no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en esta última. Con respecto al análisis de los esfuerzos desarrollados por ENTEL, para el cumplimiento de las devoluciones establecidas en la medida correctiva, debe señalarse que, conforme se advierte de la Resolución 308 y de la resolución que impuso la sanción, la Primera Instancia si evaluó tales acciones, siendo justamente aquellas las que determinaron la aplicación una multa mínima fi jada para las infracciones graves, es decir, 51 UIT. Considerando lo expuesto, se desvirtúa la afectación del Principio de Culpabilidad invocado por la empresa operadora.