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27 NORMAS LEGALES Sábado 5 de febrero de 2022 El Peruano / de una intervención en el mercado de TV paga, (ii) no se habría realizado una valoración adecuada de la informalidad, los sustitutos tales como la TV abierta y los servicios Over the Top, lo cual ha llevado a una incorrecta delimitación del mercado relevante; y, (iii) sus contratos de exclusividad no constituyen barreras estratégicas. - Pretensión subordinada: Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, respecto a la obligación de reventa de servicios teniendo en cuenta que: (i) implicaría una violación de los derechos de autor y conexos de terceros no regulados que operan en el mercado de producción y licenciamiento de contenidos audiovisuales; (ii) se estaría afectando la libertad contractual al modi fi car los términos y condiciones que tienen pactados a la fecha con TELEFONICA, y; (iii) el ejercicio de la competencia atribuida al OSIPTEL, en el caso en particular, sería desproporcionado. Adicionalmente, TELEFONICA solicitó la suspensión de la obligación de reventa del servicio de TV paga, referida en el numeral 1.2 de dicha Resolución. Que, mediante escritos de fecha 09 de julio de 2021, PPI y el GRUPO RPP, presentaron escritos cuestionando la obligación de reventa y manifestando su posición respecto a la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, en lo que respecta a la vulneración de derechos de propiedad intelectual y su libertad contractual 1; Que, mediante dieciséis (16) escritos complementarios, de fechas 3, 4, 5, 10, 11, 13, 20, 26 y 31 de agosto de 2021, 9 de diciembre de 2021, 11 y 24 de enero de 2022, TELEFONICA complementó los argumentos de su recurso de reconsideración; Que, mediante Resolución N° 00142-2021-CD/ OSIPTEL, del 10 de agosto de 2021, el Consejo Directivo suspendió los efectos del numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, en el extremo correspondiente a la obligación de ofrecer a otros proveedores la comercialización o reventa del servicio de TV Paga en los diez (10) mercados relevantes establecidos, en tanto se emita y noti fi que la resolución fi nal del Consejo Directivo sobre el Recurso interpuesto por la empresa; Que, con relación a la pretensión principal cabe indicar que el análisis realizado permite sustentar que, por un lado, la informalidad no es un elemento signi fi cativo que altere la condición de proveedor importante atribuida a TELEFÓNICA; y, por otro, que la TV Abierta y los servicios OTT no constituyen sustitutos del servicio TV Paga. Asimismo, se concluye que los contratos de exclusividad que mantiene TELEFÓNICA con proveedores de contenidos sí constituyen barreras estratégicas que, sumadas a las demás características de mercado, hacen que la empresa ostente posición de dominio en los mercados relevantes, ello, sin que deba interpretarse que esta situación conlleva a la existencia de conductas anticompetitivas, en la medida que ello no es materia de la determinación de proveedores importantes. En tal sentido, se con fi rma la determinación de TELEFONICA como proveedor importante en los mercados relevantes establecidos en la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL; Que, con relación a la pretensión subordinada, mediante carta C.00746-2021-GG, del 13 de agosto de 2021, se solicitó a la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI, en su calidad de autoridad competente en materia de derechos de autor y conexos, informe si la fi gura de la comercialización y/o reventa del servicio regulada en las normas sectoriales de telecomunicaciones y/o los escenarios de reventa del servicio descritos en el Informe que sustentó la Resolución Nº 098-2021-CD/OSIPTEL, implicarían la retransmisión u otro acto que podría afectar los derechos de autor o conexos de TELEFÓNICA o terceros; Que, mediante O fi cio N° 000154-2021-CDA/ INDECOPI, el INDECOPI atendió el pedido formulado a través de la carta C.00746-GG/2021, señalando lo siguiente: “Considerando lo expuesto y lo indicado en el Informe Nº 0091-DPRC/2021 corresponde señalar lo siguiente: - Para el caso de obras, si el comercializador lleva a cabo procesos necesarios y conducentes para que estas (contenidos) sean accesibles al público, ello constituiría un acto de comunicación pública, conforme lo establecido en el Decreto Legislativo 822, para lo cual deberá contar con la autorización previa y expresa de los titulares de derechos correspondientes, caso contrario estaría infringiendo la normativa sobre Derecho de Autor, siendo pasible de ser sancionado conforme a la normativa correspondiente. - En el caso de las emisiones de los organismos de radiodifusión, en aquellos escenarios en los cuales se verifi que un grado de participación del comercializador mediante el cual capta la señal y la vuelve a distribuir, es decir, reemite la señal que es recibida de otra fuente, ello conforme lo establecido en el Decreto Legislativo 822 constituiría un acto de retransmisión, para lo cual deberá contar con la autorización previa y expresa de los titulares de derechos correspondientes, caso contrario estaría infringiendo la normativa sobre Derecho de Autor, siendo pasible de ser sancionado conforme a la normativa correspondiente. - Es preciso tener en cuenta que, en los casos señalados previamente, el proveedor principal podría brindar la autorización para los actos de comunicación pública de contenidos o retransmisión de emisiones de terceros, en la medida que este cuente con las autorizaciones correspondientes en la cual los titulares le hayan autorizado de manera expresa sublicenciar a favor de los comercializadores, lo cual deberá veri fi carse en el contrato.” Que, para cumplir la obligación de reventa sin tener que afectar los derechos de autor o conexos, correspondería, en todo caso, consignar una salvaguarda; precisando que dicha obligación opera sin perjuicio de obtención previa de las autorizaciones de los titulares de derecho de autor y conexos sobre los contenidos y emisiones protegidas en cumplimiento de las disposiciones legales en materia de propiedad intelectual; Que, si bien la obligación de reventa no resulta incompatible perse con las disposiciones en materia de derechos de autor, corresponde evaluar, si las acciones necesarias para dar cumplimiento a dicha obligación a cargo de TELEFÓNICA, en su calidad de Proveedor Importante, son proporcionales al objetivo de la reventa del servicio de TV de Paga; Que, a raíz del requerimiento efectuado por el OSIPTEL, TELEFÓNICA presentó una serie de documentos contractuales en cuyas cláusulas se advierte que, en algunos de ellos, no cuenta con permisos para sub licenciar a favor de terceros. Por lo tanto, a fi n de dar cumplimiento a su obligación de reventa y comercialización, en calidad de proveedor importante, se vería en la necesidad de efectuar las adecuaciones correspondientes a sus contratos de licencias con sus proveedores de contenidos y otros, cuyo resultado fi nal depende de la libertad contractual que les asiste a los titulares de derechos de autor y conexos; Que, en virtud al Principio de Razonabilidad las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, cali fi quen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fi nes públicos que deba tutelar, a fi n de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido; Que, resulta relevante la evaluación de la obligación señalada en el numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, asociada a la obligación de la comercialización o reventa del Servicio de Televisión de Paga en los mercados relevantes del Mercado N° 35 aplicando el Test de Proporcionalidad a través de las siguientes tres dimensiones o sub principios (adecuación, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto), sobre todo considerando que existen también otros derechos involucrados; Que, el sub principio de adecuación supone evaluar la legitimidad constitucional del objetivo y la su fi ciencia de la medida utilizada. En tal sentido, considerando que el objetivo de la regulación de los proveedores importantes es el establecer un marco legal que permita promover la